Ley de 40 horas: ¿El fin del artículo 22?

Se debe considerar en primer lugar que el artículo 22 del Código del Trabajo establece en su inciso primero, el límite de la jornada laboral, que a contar del 26 de abril será de 44 horas para llegar en 2028 a 40 horas semanales, y luego en su inciso segundo, se refiere a las exclusiones de la jornada ordinaria de trabajo, es decir trabajadores que se encuentran exentos del limite legal y que -entre otras materias- no reciben pago de “horas extras”, pero por contrapartida gozan de una mayor flexibilidad que otros empleados para desarrollar sus labores al no estas sujetos a un control directo por las Empresas.

De acuerdo a la nueva ley se eliminan dos hipótesis del aplicación del inciso segundo del art. 22 para que trabajadores no se encuentren sujetos a jornada de trabajo, esto es a) teletrabajo o trabajo a distancia y b) prestar servicios fuera de las instalaciones de la empresa. En ambos casos ya no constituyen, por sí solo, una razón para justificar la exención de jornada, sino que debe encuadrarse en unos los actuales supuestos que contempla la norma y esta será uno de los desafíos para la correcta aplicación de la nueva legalidad, desde el momento que muchas empresas y trabajadores esperan seguir bajo esta excepción. Se ha evidenciado que permitir a los empleados elegir su lugar de trabajo y sus horarios les otorga un mayor sentido de autonomía, eleva su dedicación y beneficia su bienestar general. Además, tener la posibilidad de ajustar los horarios está relacionado con una reducción en la probabilidad de experimentar estrés en el trabajo.

De este modo, pese a que se ha anunciado por abogados y organizaciones sindicales, la verdad es que la “Ley de 40 Horas” no ha terminado con el mal llamado articulo 22, pero si ha disminuido los casos de trabajadores que pueden quedar excluidos legalmente de limitación de jornada de trabajo, limitándose a dos hipótesis, a saber: 1) los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y 2) todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata debido a la naturaleza de las labores desempeñadas.

Definir correctamente que se refiere por trabajadores sin “fiscalización superior inmediata” será una de las mayores controversias para la aplicación de la nueva ley, más cuando se establece que a petición de cualquiera de las partes, será un Inspector del Trabajo quien resolverá si la labor desempeñada por el trabajador(a) se encuentra o no en las hipótesis señaladas por la ley, para quedar excluido de la jornada ordinaria. Se debe recordar que si bien el legislador permite reclamar de la resolución de la Dirección del Trabajo ante la Judicatura, el tribunal laboral debe resolver en un procedimiento breve sin forma de juicio, lo que adelanta desde ya que las Empresas -quienes mayoritariamente se espera enfrenten discrepancias con la autoridad administrativa- tendrán limitadas chances para revertir la recalificación de estas labores.

La Dirección del Trabajo ha indicado en sus dictámenes a propósito de interpretar la nueva legislación que la sola circunstancia de prestar servicios fuera del local, establecimiento o faena de la empresa, inclusive en otra región del país, no constituye un obstáculo para controlar la asistencia y horas de trabajo de un dependiente y, en general, para ejercer una fiscalización superior inmediata a través de medios electrónicos, lo que ha puesto en alerta a todos los empleados que desarrollan labores en teletrabajo sujetos al art. 22.

En este sentido, es dable considerar que entiende nuestra autoridad administrativa por “fiscalización superior inmediata”, la cual debería exhibir los siguientes requisitos, a saber según ultimo Dictamen de 2024, a saber:

a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados.

b) Que la supervisión o control sea ejercida por; i) personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento o; ii) medios automatizados sin intervención humana.

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. Proximidad que ya no debe agotarse sólo en cercanía física o espacial, sino que ampliarse a todas las posibilidades de supervisión y control que permiten el desarrollo tecnológico.

De este modo, la primera recomendación a las Empresas y trabajadores sujetos a esta figura antes de la vigencia de la nueva Ley es definir en conjunto con sus asesores legales y áreas de recursos humanos si la actual fiscalización que se ejerce por jefaturas permitirían sortear razonablemente un control administrativo o judicial en su caso, sea para proceder a modificar sus contratos de trabajo y -cuando aplique- someter a jornada ordinaria inclusive en casos de teletrabajo, o por el contrario prepararse para defender su posición ante la DT o Tribunales cuando se estime que si se debe mantener la figura excepcional dada la naturaleza de sus funciones de los trabajadores y como se ejerce el correlativo control de sus labores.

Se debe recordar que los derechos laborales son irrenunciables, por lo que aun cuando los trabajadores actualmente estén de acuerdo en mantener esta flexible forma de trabajar, no se eliminan riesgos para las Empresas por la mera voluntad de sus empleados. Es menester modificar la estructura, intensidad y forma de ejercer la natural fiscalización que tiene todo empleado, de manera que no se entienda que se estime como “inmediata” a la luz de la nueva Ley.

Por cierto, sobre este punto -como respecto a otras modificaciones legislativas- se debe definir por las Empresas el nivel de riesgo que están dispuestos a asumir en sus relaciones laborales, así como el grado de conflictividad que se espera con organizaciones sindicales sobre esta -y otras- materias.

Finalmente, se debe considerar que mantener excluidos ilegalmente a trabajadores de jornada ordinaria, tiene riesgos tanto a nivel de multas de hasta 60 UTM, como reclamos judiciales por no pago de horas extras, lo que en caso de termino de contrato de trabajo incluye -normalmente de acuerdo a nuestra experiencia- pretensiones de “nulidad del despido” por no pago de cotizaciones de seguridad social respectivas.

Ruben Soto,

Socio AEM Abogados