Denuncia de interlocking de la FNE ¿Riesgo real a la competencia?

El interés por el estudio de la figura de “interlocking” lo encontramos en los recientes requerimientos presentados por la Fiscalía Nacional Económica ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los ingresos Nºs436 y 437, ambos del 2021.

Dichos procesos tienen su origen en la investigación de oficio de la FNE iniciada en septiembre de 2019 y ampliada en marzo del 2020, con motivo de los vínculos estructurales en la industria financiera y bancaria.

La infracción conocida como interlocking se estableció por la Ley N.º20.945, que entró en vigencia el 26 de febrero de 2017 y lo que busca evitar es la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director, de dos o más empresas competidoras.

El artículo 3 inciso segundo letra d) del DL 211 establece: “Se considerarán como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos: d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos”.

Habrá que analizar si en los casos denunciados recientemente por la FNE se dan los supuestos copulativos para estar en presencia de la infracción en comento. A saber: a). la participación simultánea de una misma persona en cargos ejecutivos relevantes o de director de dos o más empresas; b). el carácter de competidoras de las empresas donde se desempeña aquel ejecutivo relevante o director; y, c). el cumplimiento del umbral de ventas del grupo empresarial al que pertenecen cada una de las empresas competidoras, esto es, ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que superen las cien mil Unidades de Fomento, en el último año calendario.

Pareciera que los requisitos a y c se configuran objetivamente, no así el b, puesto que habrá que determinar efectivamente si pueden calificarse como “competidoras” las empresas denunciadas.

En el caso específico de las denuncias contra el Sr. Hernán Buchi Buc, Banco de Chile, Banco Falabella y Consorcio; y en contra del Sr. Juan José Hurtado Vicuña, Consorcio Financiero S.A. y Larraín Vial Spa., lo medular será ver el efecto de la participación en los directorios de las matrices de las compañías imputadas, por parte de los Sres. Buchi y Hurtado, ya que no se presentó ninguna prueba de la influencia en la toma de decisiones que afecte a las filiales, que serían las competidoras entre sí.

En mi opinión, no basta que las empresas ofrezcan los mismos productos o servicios, se requiere que el mercado relevante sea el mismo, esto es, identidad de los consumidores de dichos servicios. En ambos requerimientos, no se observa dicho análisis, siendo esencial para configurar los supuestos de las conductas antijurídicas denunciadas.

Además, parece bastante difusa la acusación, si consideramos que no hay mención a los efectos negativos en los mercados, esto es, efectos anticompetitivos derivados del supuesto intercambio de información relevante y prácticas o acuerdos colusorios entre las filiales.

Procederían las multas si se prueba el efecto nocivo en los mercados relevantes, no basta con una presunción o indicio, esto es, la FNE debe cumplir un estándar probatorio de plena prueba, de que las conductas denunciadas afectaron negativamente a los consumidores.

Por lo tanto, el desarrollo de estos procesos dependerá de la calidad de los medios probatorios que haga valer la FNE, ya que la carga de la prueba le está asignada a dicho ente, y hasta el momento se observa debilidad en las probanzas.

Miguel Brunaud Ramos

Profesor de Derecho Económico

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile