Determinación de elusión 2.0

Dentro del conjunto de normas que el ministro de Hacienda incluyó en el fast track legislativo para lograr mejoras en nuestra economía, está el proyecto de ley que establece propuestas para el cumplimiento tributario de los contribuyentes, iniciativa legal que busca aumentar la recaudación en lo equivalente a 1,5% del PIB. Lo paradójico de esto, es que está incluido en un paquete legislativo que busca generar crecimiento a nuestra economía a través del aumento de la recaudación, violando todos los principios que emanan de la ciencia económica. Pero ese detalle no es el que comentaré en esa oportunidad, sino otro que sí es vital y que, si bien no generará mayor recaudación, sí ayudará al diseño y eficiencia de los negocios de los contribuyentes.

El proyecto establece precisiones a cómo se determinará la elusión en nuestro país, aspecto importantísimo porque permite tener reglas claras para el diseño de los negocios.

Debemos recordar que la elusión es una acción a través de la cual se rebaja la base imponible de los tributos, se posterga o se inhibe la generación de la obligación tributaria a través de situaciones permitidas, pero simuladas o abusando de disposiciones legales. Para que haya una sanción por parte de la autoridad, es necesario que se determine alguna de esas dos situaciones, determinación que en la actualidad es realizada por el juez del tribunal tributario y aduanero, pero que el proyecto inicial modificaba y lo trasladaba a una sede administrativa, siendo el Servicio de Impuestos Internos (SII) quien fiscalizaría y determinaría tal carácter. En el debate realizado en la Cámara de Diputadas y Diputados, se eliminó tal cambio y se mantiene la sede judicial.

En mi opinión, esto es importantísimo porque, tal como señalé, la elusión para ser sancionada, debe ser determinada bajo el apelativo de simulada o abusiva, carácter que no es simple de establecer. Si asumimos que todo contribuyente actúa de buena fe (lo que está consagrado en el Código Tributario) el determinar una situación apañada debe ser probada y, por ende, es materia de discusión, cuyo ejercicio debe estar amparado bajo las normas del debido proceso, siendo esto por antonomasia de aplicación judicial, permitiendo que se ventilen argumentos objetivos que evidencien lo lógico y racional de las acciones del contribuyente.

De esta forma, creo que el hecho que se ratifique la sede judicial como está señalado en el documento enviado al Senado por la Cámara de Diputadas y Diputados, es un aspecto positivo y espero que se mantenga.

Otro elemento importante es la precisión del peso de la prueba, señalando que en determinadas ocasiones corresponderá al contribuyente “probar la existencia de efectos económicos o jurídicos relevantes distintos de los meramente tributarios o que sus operaciones se encuentran dentro de la razonable opción de conductas y alternativas contempladas en la legislación tributaria”. Que una alternativa esté dentro de la legislación, es un ejercicio fácilmente de probar, teniendo una comprensión lectora promedio; pero las demostraciones de efectos económicos solo pueden estar bajo el ámbito de las finanzas, la economía y, fundamentalmente (pues incluye a los dos aspectos anteriores) de la Contabilidad.

Lo anterior tiene un fundamento jurídico que está consagrado en el artículo 35 del Código Civil que señala que la Contabilidad hace “fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí” asignado a los principios de esta disciplina, los criterios rectores para poder demostrar las acciones realizadas.

Si bien el artículo 35 antes señalado tiene peso propio para validar a la Contabilidad como medio de prueba, el proyecto de ley en discusión da una mayor certeza jurídica a su utilización y, en el caso de la determinación de la elusión, adquiere vital y particular importancia, recayendo en su ejercicio, normas, teoría y principios los fundamentos que permitirán demostrar que las acciones cuestionadas por parte el SII, tienen mayores objetivos que el solo hecho de no pagar impuestos.

Es por la ratificación de la sede judicial y el reconocimiento expreso de fundamentos económicos y financieros - es decir contables - que considero que de aprobarse este proyecto de ley tendremos una discusión sobre la elusión en una versión potenciada y mejorada que la ya existente.

Prof. Germán R. Pinto Perry

Director Programas de Especialización Tributaria

Centro de Investigación y Estudios Tributarios NRC

Universidad de Santiago