​¿Por qué el proyecto de constitución que se plebiscita este domingo debilita el Estado de Derecho y no logrará el bienestar que se propugna?

Hay varios elementos en el proyecto de constitución que debilitan el estado de Derecho. Entre ellos está el debilitamiento del Poder Judicial, que sería reemplazado por un Sistema Nacional de Justicia. Nótese que este organismo tendrá a su cargo la promoción de los jueces, y estará integrado sólo ocho juezas o jueces titulares elegidos por sus pares; 2 funcionarias, funcionarios o profesionales del Sistema Nacional de Justicia elegidos por sus pares; 2 integrantes elegidos por los pueblos y naciones indígenas en la forma que determinen la Constitución y la ley. Deberán ser personas de comprobada idoneidad para el ejercicio del cargo y que se hayan destacado en la función pública o social; y 5 personas elegidas por el Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones en sesión conjunta, previa determinación de las ternas correspondientes por concurso público, a cargo del Consejo de Alta Dirección Pública (art. 343). Es de destacar que la mayoría de sus integrantes no serán jueces (art. 344). La situación del Poder Legislativo no es mejor, desde que estará formado por una Cámara de Diputados que tendrá casi todo el poder (eso la hará fácilmente capturable por el gobierno). Pero además se acaba con el control preventivo de la constitución (art.381, letra i), lo que permitirá promulgar leyes y decretos inconstitucionales. Ello si bien la Corte Constitucional tendrá el control reglamentario para conocer y resolver sobre la constitucionalidad de los reglamentos y decretos de la Presidenta o del Presidente de la República, dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria en aquellas materias que no son de ley (art. 381, letra f), pero esta Corte podría ser fácilmente coaptada desde que está integrada por 4 integrantes elegidos en sesión conjunta del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones, por la mayoría de sus integrantes en ejercicio; 3integrantes elegidos por la Presidenta o el Presidente de la República; y 4 integrantes elegidos por el Consejo de la Justicia a partir de concursos públicos. En cuanto al Derecho indígena la Corte Suprema conocerá y resolverá las impugnaciones deducidas en contra de las decisiones de la jurisdicción indígena, lo hará en sala especializada y asistida por una consejería técnica integrada por expertos en su cultura y derecho propio, en la forma que establezca la ley (art. 329); pero la Corte Suprema ejerce más que nada un control de legalidad que se activará sobre todo en casos de violaciones de Derecho Humanos; pero el sistema permitirá una dualidad de ordenamientos jurídicos que será lesivo para el país. Nótese que esta autonomía es principalmente para el futuro (operará como las Comunidades Autónomas españolas, pero sin ninguna solución de continuidad, ni de vinculación con el ordenamiento jurídico chileno).

En cuanto a la forma de regular el sistema económico se afecta fuertemente el derecho de propiedad, sobre todo respecto de intangibles. La propiedad es el motor del sistema capitalista y de las democracias liberales respetuosas de los derechos humanos por cuanto constituye es un derecho de actuación contra el Estado. La idea es que los ciudadanos pueden desarrollar su modelo de vida, sin que el Estado les preste su autorización. Esto es lo que permite el desarrollo económico, y el verdadero bienestar de la población. En este sentido, el Estado es un facilitador. El modelo económico de la constitución, que se plebiscita, es estatista, y totalmente contrario a la propiedad privada. De este modo se afecta la agricultura y la minería estableciendo en el primer caso unos eventuales y temporales derechos al agua, y, por el otro, un ambiguo sistema de propiedad en materia minera. La ambigüedad está dada por las siguientes normas:

“Artículo 142. El Estado velará por un uso razonable de las aguas. Las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional del Agua, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento.

Artículo 145 1. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, con excepción de las arcillas superficiales, sin perjuicio de la propiedad sobre los terrenos en que estén situadas.

2. La exploración, la explotación y el aprovechamiento de estas sustancias se sujetarán a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental”.

El numeral 2 precedente permitirá cualquier sistema de intervención del Estado en el sistema privado, por tanto, será un freno difícil de soslayar respecto de inversiones futuras (nótese que ni siquiera es necesario una ley expropiatoria, para generar este efecto disuasivo). Tampoco la norma es muy clara respecto a una eventual nacionalización, o intervención fuerte respecto de la propiedad privada (que ni siquiera reconoce en este ámbito).

Pero la afectación de la propiedad no termina acá. Se establecen importantes limitaciones a la actividad privada en los Arts. 18, 134 y 149. Se establece un derecho a huelga, sin limitación alguna. En la mayoría de los países la huelga es reglada se puede llegar a él a través de la negociación colectiva (que se produce cada cierto número de años); y ello permite que la empresa se centre en los problemas de la empresa y no esté continuamente en una confrontación con los trabajadores y los sindicatos), y es por motivos que se sustentan en la relación laboral. No se puede dejar de lado que una forma de expropiar empresas, aplicado por el gobierno del Presidente Salvador Allende, fue recurrir a los resquicios legales, que permiten expropiar empresas recurriendo a Decretos Leyes de gobiernos de facto, ahora simplemente bastaría con dictar una ley en la cual las empresas quebradas (por una larga e injustificada huelga) pasen al Estado. Pero, además, conforme al Art. 48: “las trabajadoras y los trabajadores, a través de sus organizaciones sindicales, tienen el derecho a participar en las decisiones de la empresa. La ley regulará los mecanismos por medio de los cuales se ejercerá este derecho”; por tanto, la ley podría establecer, sin necesidad de expropiar, que los trabajadores tengan el 51% de la administración de la empresa. A ello se suma que el Estado podría constituir empresas. Ello significará que el Estado podría producir bajo el costo, lo que nuevamente significaría una suerte de expropiación. Así, por ejemplo, una empresa estatal, que produce y distribuye pan y medicamentos bajo el costo, desplazará a los privados, y como es imposible el mantener una producción bajo el costo, luego de un tiempo simplemente no habría nadie dispuesto a producir. Al final del día el pan y los medicamentos escasearían. Nótese además que los privados sabrían de ese riesgo por lo que no se arriesgaría a invertir. ¿Usted invertiría un millón de dólares en una empresa, si después de la inversión el Estado puede producir lo mismo que usted al costo o bajo el costo? ¿se arriesgaría a perder toda su inversión?

En torno a la inflación de los derechos sociales, está claro que lo que se busca es que ellos sean proveídos por el Estado, pero ello es altamente difícil que ocurra en un país que no genera riqueza, ni crecimiento.

Nótese que estos escenarios no tienen por qué producirse, pero la constitución los permite, no los impide por ello se trata de una constitución que no garantiza el Estado de Derecho. Además, estos mecanismos tienden a crear un sistema jurídico, social y económico muy inestable, que llevará a que en algún momento se cree una mayoría que podría tomarse el poder, como ha ocurrido con otros países latinoamericanos.

Rodrigo Barcia Lehmann.

Prof. Dr. en Derecho y mag. en economía

Universidad Autónoma de Chile