​La catequesis de los derechos fundamentales

Si el hombre de la Ilustración era un hijo de la razón, nosotros somos hijos de los derechos fundamentales. El hombre posmoderno no es racional. En cierto grado el hombre posmoderno es como los conservadores católicos, -a quienes por cierto desprecia-, ya que ambos se guían por valores “absolutos”. El hombre posmoderno, dentro de su concepción de los derechos fundamentales absolutos, no está dispuesto a transar. Pero, su sistema de valores no está a salvo del escrutinio de la razón. Ello, aunque el siempre alegue que la razón, y las odiosas funciones de utilidad o de bienestar social, deben subordinarse a su escala de valores. Al igual como la anciana que canta aguda y desafinadamente en el coro de la Iglesia, nos dirá que los problemas fundamentales de la sociedad se solucionan conforme a los valores universales. Naturalmente, que estos valores universales son determinados por su concepción ética de la sociedad. Y esta concepción se impone a través de una supuesta “juricidad” propia de los derechos fundamentales. Es decir, su apreciación “subjetiva” se transforma en objetiva e indiscutible. La verdad, sin embargo, es bastante diferente a la catequesis de la concepción absoluta de los derechos fundamentales.

El ordenar el Derecho, conforme a esta visión fundamentalista de los derechos esenciales, no es baladí. Obviamente que el derecho a la vida es esencial y por ende la sociedad debe protegerlo, pero no está claro cómo se protege, conforme a lo que en filosofía política se denomina libertades positivas. El liberalismo se centró en las libertades negativas para hacer frente al estado absoluto. El hombre de la Ilustración se enfrentaba a un sistema omnicomprensivo en el cual el dogma se imponía sobre la razón. En igual sentido, el teórico de los derechos fundamentales se inclina a favor de un sistema de libertades positivas, que exigen una acción del estado, que directa o indirecta, genera una jerarquía de valores que se impone manu militari. Sin embargo, ex profeso ignora las consecuencias de la intervención del estado sobre la sociedad para el logro de prestaciones garantizadas. En otras palabras, la intervención del estado, en torno a estas libertades, no es neutra. La intervención del estado necesariamente afecta a alguien. De este modo, si usted quiere “educación, salud y vivienda gratis”, los impuestos producirán una pérdida neta de bienestar social al obtenerse estos servicios al costo de la disminución de la actividad económica. En palabras simples desviste un santo para vestir a otro. En Europa esto es evidente frente al enorme porte del estado y la carga tributaria que enfrentan los individuos y las empresas. Lo que esta lógica sistémica esconde es que la alta carga tributaria y la ineficiencia del estado, hace que se aumente el desempleo, disminuyan los salarios y se afecten los aspectos más esenciales de la vida de las personas. La teoría de los derechos fundamentales esconce la irracionalidad que subyace en todo esto. Pero, además hay una gran incoherencia, desde que esta concepción de los derechos fundamentales, como derechos absolutos, afecta a los derechos fundamentales de acuerdo a la propia noción garantista, que se pretende promover. Veamos un ejemplo de todo esto. La Excma. Corte Suprema, hace algún tiempo, ordenó incorporar un medicamento a la Ley Ricardes Soto, que no estaba considerado en la ley (mediante sentencia de 28 de agosto de 2019, la Corte Suprema en fallo dividido, confirmó la sentencia que acogió un recurso de protección y que ordenó al Hospital Exequiel González Cortés otorgar cobertura y financiamiento para un medicamento de alto costo a una pareja de gemelos). Si usted considera la legitimidad de la decisión es casi imposible no estar de acuerdo con el fallo; pero, si se analizan sus efectos veremos que la decisión afecta fuertemente las funciones de bienestar del resto de la sociedad, es decir, que afecta la garantía que dicen proteger. Estos fallos sólo coparán una parte del presupuesto del Ministerio de Saludos, que va destinado a otros enfermos. Por tanto, una jurisprudencia en este sentido podría beneficiar una cantidad X de enfermos, pero perjudicar a una calidad de 9x enfermos. Esta clase de soluciones son simplemente irracionales, pero ello no interesa ya que la decisión racional está excluida por nuestra escala de valores. En cierta forma la visión del hombre posmoderno es retrograda, si se la compara con el positivismo jurídico, o la concepción del hombre y la sociedad de la Ilustración (ello por cuanto al estar la soberanía radicada en el pueblo, es decir en el Congreso, estas decisiones de política pública deben estar radicadas en la ley y no en el poder judicial). Los derechos fundamentales, entendidos de esta forma, es una forma de infringir una visión sensata de los derechos fundamentales. Esta manera de ver el Derecho termina afectando negativamente a un bolsón importante de la población (se genera lo que en economía se denomina como un beneficio social negativo). Así para beneficiar la salud de una persona se perjudica la salud de miles de personas. Pues bien, esta forma irracional de comportamiento es típico del hombre posmoderno.

Con esta escala de valores hoy estamos enfrentados a una pandemia. Y acá las consecuencias de la irracionalidad no se harán esperar. La forma de frenar en seco la pandemia era afectando los derechos fundamentales, en la concepción absoluta que tenemos hoy, pero como eso no aceptable entonces estamos en un escenario como el actual. Por tanto, debemos conformarnos con desplazamos a un escenario de control de daños (aplanamiento de la curva de contagios). Sin embargo, puede ser que el aislamiento controle la pandemia, pero se genere una gran crisis económica. La situación económica, que genere el coronavirus, podría ser más negativa que la propia pandemia. La dicotomía ahora se presenta como salud versus afectación económica, pero evidentemente que una gran crisis económica podría significar más vidas destruidas que cualquier pandemia. Nuevamente, la solución a este dilema no está en los derechos fundamentales. Lo que debemos analizar son escenarios de control de riesgo, y debemos hacerlo racionalmente. El control de la expansión del virus no puede ser a costa de la economía, porque ello terminará afectando los derechos fundamentales de forma mucho más profunda.

Rodrigo Barcia Lehmann

Prof. Universidad Autónoma de Chile, Dr. en Derecho y magister en Economía.