La colusión empresarial
En el debate público suele utilizarse la expresión “colusión” como sinónimo de delito, en circunstancias que es un concepto amplio, que está vinculado a ciertos acuerdos entre empresas o competidores que pueden o no llegar a constituir una infracción a la libre competencia y que no necesariamente configura la existencia de un delito, en razón que nuestro ordenamiento jurídico distingue entre las infracciones a la libre competencia y aquéllas conductas que reúnen los elementos para configurar el delito de colusión.
El articulo 3 del Decreto Ley 211 establece un ámbito de aplicación de protección de la libre competencia y sanciona los hechos, actos, o convenciones que impidan, restringen o entorpezcan la libre competencia. Dentro de ese ámbito pueden existir acuerdos o practicas concertadas susceptibles de generar responsabilidad civil, pero otra cosa distinta, es que una conducta pueda constituir una infracción a un bien jurídico protegido dentro del ámbito penal y que bajo un estándar probatorio pueda llegar a sancionarse como delito de colusión.
De consiguiente, no basta con afirmar que existió coordinación o colusión en sentido amplio., ya que para que exista responsabilidad penal deben concurrir los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal, entre ellos la existencia de un acuerdo entre empresas o competidores y que tenga alguno de los delineamientos contemplados de fijación de precios, limitar la producción o provisión, dividir o asignar zonas o cuotas de mercado, o afectar determinados procesos de licitación.
Esta distinción no es meramente académica, tiene una consecuencia fundamental ya que en un estado de derecho no toda infracción en el ámbito comercial puede asimilarse o derivar en un delito penal, precisamente porque el principio de legalidad exige que nadie sea sancionado por una conducta que no esté previamente descritas por la ley como delito, por algo el ejercicio del poder punitivo requiere de la interpretación estricta del tipo penal o civil, no pudiendo asimilarse que confluye en una conducta concreta la configuración de una doble sanción precisamente una conducta anticompetitiva no necesariamente es delito.
Lo anterior, no significa minimizar la gravedad de la colusión que contempla sanciones severas, sino precisar que es un error plantear que una conducta parece colusiva, ya que lo que corresponde analizar es, mas bien, si la conducta acreditada corresponde exactamente aquella que el legislador describió como delito. Esa diferencia marca la distinción entre lo anticompetitivo y lo penal, que es indispensable para evitar que el concepto de colusión se convierta en una alusión empresarial cuestionable como delito.
Por consiguiente, los acuerdos negociables en materia comercial gozan de la presunción de licitud, ya que el mercado a través de la circulación de la riqueza viene a imponer sus propias reglas de conducta, toda vez que confluyen como es connatural en la libertad contractual que en el ámbito comercial es esencial para negociar bien, debiendo propender a la circulación de la riqueza y el intercambio de bienes o servicios, que requieren de la inversión precisamente para propender al crecimiento económico.
De ahí que las colusiones mediante acuerdos empresariales, son necesarias e inevitables en un mercado en que la competencia comercial descansa en la libertad para negociar, por algo los bancos comerciales e instituciones en la apertura de créditos efectivamente compiten para ofrecer las mejores tasas y condiciones a sus clientes y también, lo vemos en las licitaciones de obras públicas y privadas en que confluyen consorcios mercantiles que se unen precisamente para presentar propuestas técnicas y económicas que en forma individual no pueden soportar, por algo se generan los denominados pools de negociaciones propias del mercado, con intervención incluso estatal en los denominados carteles empresariales públicos-privados como ocurre en actividades de siderurgia y metalurgia -entre otros- que son por cierto muy exitosos y generan beneficios para la economía en la medida que el ente estatal en lugar de imponer barreras de entrada, ponga más bien el acento en que las negociaciones entre empresas no constituyen per se una colusión y el acento está más bien en perseguir a quienes son enemigos del emprendimiento y la inversión.
Rafael Gómez Pinto
Abogado
Ex Profesor Derecho Comercial U de Chile
