Instrucciones del TDLC a propósito de las obras públicas municipales: una oportunidad regulatoria
En la edición del 26 de marzo pasado del Diario Oficial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) publicó sus instrucciones generales Nº 6/2024, a propósito de una solicitud de dos empresas constructoras. Dichas instrucciones fueron remitidas por la CGR a todas las municipalidades y gobiernos regionales del país durante el mes de abril.
En las instrucciones, previo análisis del mercado relevante y la realidad económica del rubro, el TDLC impartió sus consideraciones a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo y a todas las municipalidades y gobiernos regionales. Entre otras novedades jurisprudenciales, se enfatiza la obligación municipal de describir clara y específicamente los proyectos a ejecutar; se determina el deber edilicio de calcular, para los efectos de solicitar la constitución de garantías, el monto real del perjuicio que sufriría la entidad licitante de desestimarse una oferta, y el daño efectivo que generaría el adjudicatario, si éste no pudiera llevar a término la convención.
De otro lado, se regulan los plazos mínimos que deberán considerarse entre la licitación y el cierre de la recepción de las ofertas, innovando respecto de la regulación contenida en el reglamento de la Ley Nº 19.886; se prohíben las visitas a terreno comunes, con el objeto de evitar el contacto previo entre potenciales oferentes; se establece que la apertura de las ofertas debe hacerse en dos etapas, y se conmina a los organismos públicos a publicar el contenido de las instrucciones del TDLC en sus procedimientos de contratación de obras públicas.
Se trata, en suma, de una innovación relevante que deberá ser tenida en cuenta y ponderada por los municipios en lo sucesivo, pues las municipalidades son una de las principales mandantes de obras públicas en Chile, entendidas éstas en un sentido amplio. Lo anterior, tanto por el abultado número de competencias propias y compartidas que detentan, como por la posibilidad –cierta– de contratación de mano de obra local a través de sus procedimientos de compra. Para ejecutar estas obras utilizan tanto el patrimonio propio como el ajeno, primordialmente a través de la figura del “convenio mandato”, regulado en la ley Nº 18.091
Pese a su evidente importancia en la provisión de equipamientos y bienes públicos de toda clase, la construcción de obras públicas municipales cuenta con exigua regulación. Más allá de algunas normas contenidas en la Ley Nº 18.695, en general se utilizan las normas y procedimientos de la Ley Nº 19.886 y su novel reglamento. Lo anterior, a diferencia de las obras públicas del nivel central, que poseen una reglamentación propia que regula un sinnúmero de cuestiones que, en la práctica municipal, generan más de un dolor de cabeza, y muchos litigios que una regulación acabada prevendría.
Las instrucciones del TDLC relevan un asunto de trascendental relevancia práctica, y generan una gran oportunidad para la normación del sector: es imprescindible, hoy, que el Estado regule los contratos de obras públicas municipales, comenzando por definirlas, continuando con la elaboración de un estatuto propio que reconozca su naturaleza especial, y que norme pormenorizadamente cuestiones que hoy no gozan de reconocimiento legislativo ni reglamentario. Me refiero a las formas de contratación, el derecho a mayores gastos generales y, genéricamente, a la manera en que podría retomarse la equivalencia económica de las prestaciones de las partes en estos contratos administrativos, cuando hechos sobrevinientes la alteran.
Lo anterior dotará de mayor certeza jurídica la celebración y ejecución de estos contratos, permitiendo anticipar al contratista de qué manera se resolverán las controversias que sin duda se plantean en la realidad, evitando –al menos en parte– la enorme judicialización que caracteriza este tipo de contratos.
Sergio Guzmán Silva
Abogado, socio en González, Guzmán & Matthei
