Lo gratis no existe, aunque lo diga el SERNAC

El SERNAC, cuan Houdini, parece que encontró una fórmula para hacer desaparecer los costos logísticos del comercio electrónico al declarar que la entrega de los productos debe ser gratuita.

Así se desprende de una nueva circular interpretativa sometida a consulta pública, en la que el Servicio sostiene que todas las empresas que venden por internet deben ofrecer al menos una modalidad de entrega sin costo para el consumidor, sea retiro en tienda, bodega, un punto de entrega o despacho a domicilio.

Suena bien, qué duda cabe. A quien no le va a gustar ahorrarse unos pesos. El problema es que algo sea gratis para el consumidor no significa que no tenga costo. Alguien tiene que pagarlo y, no es “Moya”. Probablemente ese alguien terminará siendo el propio consumidor, aunque de una manera menos visible.

La circular parte de un razonamiento jurídico atendible. Conforme a los artículos 1793 y 1824 del Código Civil, entregar el producto es una obligación esencial del vendedor. Por lo tanto, cobrar por el simple hecho de entregar un bien en las dependencias donde el proveedor ya ofrece su retiro puede constituir un recargo injustificado. Hasta ahí, comparto el criterio.

Resulta que el razonamiento del SERNAC solo es válido para el comercio presencial. No aplica en el comercio electrónico. Son negocios totalmente distintos, aun cuando operen bajo una misma marca. 

En el presencial, el retiro del producto en tienda no tiene costo adicional para la empresa, porque es el consumidor quien lo transporta dentro de la tienda (solo o con ayuda de un vendedor), lo lleva a la caja, lo retira del empaque y se lo lleva. Pero en el comercio electrónico todo lo anterior, lo hace un tercero distinto del consumidor, que presta esos servicios y estos tienen un costo asociado. Si SERNAC piensa que en el comercio electrónico, el retiro en tienda no representa un servicio adicional y no tiene un costo, está rotundamente equivocado. 

Ahí comienza el problema. SERNAC confunde los modelos de negocio.

¿Dónde establece la ley que una empresa debe organizar su operación de esa manera? ¿En qué parte la ley faculta al SERNAC para intervenir en la definición de los modelos de negocios, estructuras de costos y/o tipo de servicios que puede ofrecer una empresa? En ninguna parte. 

El artículo 16 letra b) de la Ley del Consumidor, en el que se apoya el SERNAC, busca impedir incrementos de precio por prestaciones adicionales que no puedan ser aceptadas o rechazadas voluntariamente. Pero de ahí a concluir que todo vendedor debe ofrecer una modalidad gratuita hay una inmensa diferencia. Lo que la ley exige es información previa, clara y precisa, que exista un servicio real y que el consumidor pueda aceptar o rechazar. 

Ni la Unión Europea (a través de la Directiva 2011/83/UE) ni Estados Unidos (bajo los criterios de la FTC) imponen la gratuidad obligatoria en el “Click & Collect”; lo que exigen es transparencia plena y desglose previo (upfront pricing).

Más aún, el propio Reglamento de Comercio Electrónico reconoce que pueden existir gastos de despacho y exige informar su valor de manera clara y oportuna. No establece una obligación general de gratuidad.

Por supuesto que debemos combatir los cobros ocultos, los precios que aumentan sorpresivamente al finalizar una compra y los cargos que no corresponden a prestaciones efectivas. Pero una cosa es exigir transparencia y otra muy distinta es determinar cómo deben distribuir las empresas sus costos.

Porque la logística cuesta. Cuesta almacenar, preparar pedidos, trasladar productos, mantener puntos de retiro y contratar personal. Si una empresa no puede cobrar separadamente por esos servicios, tendrá que absorberlos en sus márgenes o incorporarlos al precio de venta, porque ninguna empresa está obligada a prestar servicios de manera gratuita.

El resultado podría ser paradójico. Consumidores que terminan pagando productos más caros para financiar una gratuidad que nunca existió. Incluso aquellos que no utilizan determinadas modalidades de entrega podrían terminar subsidiando a quienes sí lo hacen.

Tampoco es irrelevante el efecto sobre los pequeños comercios. Una gran cadena puede distribuir sus costos logísticos entre miles de operaciones. Para un emprendimiento digital, en cambio, asumir obligatoriamente una alternativa gratuita puede representar una carga proporcionalmente mucho mayor.

Hay otro aspecto necesario de resaltar es que SERNAC no tiene facultades para crear normas o exigencias que no están en la ley. Sus circulares interpretativas no son leyes ni crean obligaciones para las empresas. Son instrucciones internas para sus funcionarios y permiten anticipar los criterios que utilizará el regulador, pero no vinculan a las empresas, a los consumidores, ni tampoco a los tribunales, que son finalmente quienes deberán determinar si existe una infracción, y tendrán que hacerlo conforme a la ley, no a la Circular. 

Resulta particularmente contradictorio que la circular invoque la certeza jurídica como uno de sus objetivos, cuando precisamente su conclusión más relevante introduce una exigencia cuyo fundamento legal es discutible.

La protección de los consumidores requiere empresas transparentes, prácticas comerciales justas y un regulador que actúe con criterios claros. Pero también exige respetar la libertad de organización empresarial y las competencias que la ley asigna a cada institución.

La gratuidad puede ser una excelente estrategia comercial. Muchas empresas la ofrecen voluntariamente porque entienden que mejora la experiencia de sus clientes y fortalece su competitividad. Pero convertir una decisión comercial en una obligación general requiere algo más que una interpretación administrativa interna.

Los costos no desaparecen porque una circular decida llamarlos gratuitos. Y las obligaciones legales tampoco aparecen simplemente porque el SERNAC considere conveniente que existan. A la larga, esta iniciativa del SERNAC perjudica a los consumidores, que terminarán pagando precios más altos o que tendrán menos opciones donde elegir porque muchas empresas pequeñas quedarán fuera de competencia.

Ximena Castillo Faura

Especialista en Derechos del Consumidor