​Invariabilidad tributaria: La confusión que el Tribunal Constitucional ya empieza a despejar

La noche del jueves 13 de agosto, el Tribunal Constitucional dio a conocer, mediante comunicado, el acuerdo de su Pleno sobre los tres requerimientos acumulados— presentados por parlamentarios de oposición contra el proyecto de Ley de Reconstrucción Nacional (Boletín N° 18.216-05). El resultado, en lo que respecta al artículo 29 y su régimen de invariabilidad tributaria, fue leído por unos como un triunfo del Gobierno y por otros como una derrota parcial pero significativa. Ambas lecturas se equivocan por la misma razón: dan por sentado que ya sabemos lo que la sentencia dice, cuando lo único público hasta ahora es la parte resolutiva. Los fundamentos, las disidencias y las prevenciones se conocerán dentro de los plazos legales, y solo entonces sabremos qué doctrina constitucional respalda -o no- cada una de las cuatro disposiciones que el Tribunal declaró inconstitucionales dentro del artículo 29.

Con esa prevención por delante, el comunicado ya permite advertir algo que en mi columna anterior sobre esta misma norma -a propósito de su tramitación en el Senado- no alcancé a desarrollar con la extensión que merece: buena parte de la discusión pública sobre la invariabilidad tributaria descansa en una confusión conceptual entre dos categorías de inversionistas que la norma trata de manera radicalmente distinta.

Dos inversionistas, dos tiempos, dos regímenes

El primero es el inversionista que hoy, bajo la ley vigente, decide celebrar un contrato de inversión y acogerse voluntariamente al régimen de invariabilidad por el plazo que la ley permite hasta 20 años, según los montos y condiciones del proyecto. Ese inversionista negocia con el Estado de Chile en un momento determinado, bajo reglas conocidas por ambas partes, y a cambio de la estabilidad tributaria asume compromisos de inversión, plazos y montos específicos. Lo que la ley le reconoce, desde que suscribe el contrato, es un derecho ya incorporado a su patrimonio en los términos del artículo 19 N° 24 de la Constitución.

El segundo es el inversionista que aún no existe: la empresa -chilena o extranjera- que decida invertir en Chile en 2032, en 2038 o en 2045. A esa empresa la norma no le asegura absolutamente nada del régimen de 2026. Cuando llegue el momento de invertir, deberá acogerse al estatuto de invariabilidad que el legislador de esa época haya decidido mantener, modificar o derogar. Si el Congreso de 2035 decide terminar con la invariabilidad tributaria para nuevos contratos, o cambiar sus plazos, o sus requisitos, puede hacerlo sin tocar un solo derecho de quienes ya contrataron antes. La norma no fue diseñada para regir hacia el futuro indefinidamente: solo fija las condiciones aplicables a quien decide invertir dentro de la ventana temporal en que la ley esté vigente.

Esta distinción, que parece elemental, es precisamente la que se pierde en buena parte del debate. El argumento de que la invariabilidad “amarra” a futuros Congresos y es, por ello, contraria a los principios democráticos -como se ha sostenido ante el propio Tribunal- solo tiene sentido si se asume que la norma proyecta sus efectos sobre inversionistas que todavía no existen y sobre parlamentos que todavía no han sido electos. Pero eso no es lo que la norma hace. El legislador futuro conserva plena soberanía sobre el régimen tributario aplicable a las inversiones futuras; lo único que no puede tocar, sin incurrir en una afectación de derechos adquiridos, son los contratos ya perfeccionados bajo la ley anterior. Es la misma lógica - ni más ni menos- que rige cualquier concesión de obra pública, cualquier contrato de estabilidad minera, o el propio Decreto Ley 600 durante sus casi cinco décadas de vigencia.

Lo que el comunicado del TC sugiere hasta ahora

Que el Tribunal haya acogido solo cuatro disposiciones puntuales del artículo 29 –entre ellas la expresión “entre otros” del numeral 1 y la totalidad del numeral 4 sobre proyectos conexos-  y haya dejado intacto el núcleo del régimen, es coherente con la distinción que vengo planteando. Lo que el Tribunal recortó no fue la protección del inversionista que hoy contrata con el Estado, sino las cláusulas que ampliaban ese beneficio hacia situaciones no cubiertas por el contrato original —proyectos conexos, extensiones de plazo— es decir, los intentos de estirar la protección del contrato-ley más allá de lo que el propio inversionista pactó. Eso es exactamente lo que cabía esperar si el fundamento constitucional de la invariabilidad es el derecho adquirido, y no una suerte de privilegio abierto para cualquier inversión futura vinculada, de cualquier modo, a la original.

Distinto es el caso de los artículos 12 y 13, declarados inconstitucionales en su integridad, que establecían indemnización estatal cuando una Resolución de Calificación Ambiental fuera anulada por sentencia judicial firme. Ahí no había un derecho adquirido que proteger: había un traslado del riesgo regulatorio y judicial hacia el Estado, respecto de autorizaciones que podían ser revisadas por los tribunales en ejercicio de su función jurisdiccional. No es casualidad que esa fuera la derrota más clara del Gobierno en la sentencia: se trataba de un mecanismo estructuralmente distinto al de la invariabilidad, aunque el debate público los mezcle bajo el rótulo común de “certeza para la inversión”.

Una advertencia final

Todo lo anterior se apoya en el comunicado del 13 de agosto y en la reconstrucción periodística de sus términos, no en el texto de la sentencia, que aún no se conoce. Es posible -y hasta probable-  que los fundamentos del Tribunal aporten matices, o incluso voces disidentes, sobre la distinción entre inversionista actual e inversionista futuro que aquí propongo. Pero mientras ese texto no se publique, conviene no dar por resuelto un debate que, hasta ahora, se ha librado más sobre lo que cada sector quiere que la norma diga que sobre lo que la norma efectivamente dice.

Francisco José Pinochet Cantwell

Doctor en Derecho

Universidad Nacional de Rosario, Argentina

LL.M California Western School of Law, USA