​Certeza jurídica competitiva: la reforma que Chile todavía no ha hecho

Chile lleva dos décadas discutiendo la misma pregunta sin responderla con precisión: ¿qué hace que un sistema regulatorio sea verdaderamente capaz de sustentar decisiones de inversión de largo plazo? El debate público ha girado en torno a la velocidad de los permisos, la extensión de los plazos y la densidad burocrática de los procedimientos. Esas son variables reales, pero no son las más importantes. La experiencia acumulada en proyectos de minería, energía e infraestructura muestra que el problema de fondo no es la duración de los trámites, sino la solidez de las decisiones que los culminan.

Dos iniciativas en curso instalan este debate con urgencia. La Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales (LMAS) -Ley N°21.770- es la reforma más ambiciosa en permisología en décadas. El Proyecto de Ley de Reconstrucción Nacional, en tramitación en el Senado, interviene sustantivamente el régimen ambiental vigente en sus artículos 13 al 21, modificando el SEIA, el régimen de cautelares en los Tribunales Ambientales y los plazos de implementación de la Ley de Biodiversidad. Ambas declaran el mismo objetivo: otorgar certeza jurídica. Pero hay una pregunta que ninguna responde con suficiente profundidad: ¿certeza en qué sentido preciso?

La certeza que se declara y la que el sistema produce

La certeza jurídica tiene al menos dos dimensiones que el debate público suele tratar como equivalentes sin serlo. La primera es la certeza normativa: estabilidad de las reglas escritas, claridad del texto legal, no retroactividad. La segunda -más exigente y más difícil- es la certeza institucional de ejecución: la capacidad del sistema para producir decisiones predecibles en su criterio, consistentes entre los organismos que intervienen sobre un mismo proyecto, oportunas en el tiempo y suficientemente robustas para no ser revertidas en sede judicial. Chile tiene razonable certeza en la primera dimensión. La segunda es la dimensión pendiente.

La distinción no es académica. Un proyecto que obtiene su Resolución de Calificación Ambiental no ha ganado certeza jurídica; ha ganado una resolución que puede ser impugnada, invalidada administrativamente o paralizada por medidas cautelares. La certeza real aparece solo cuando esa resolución resiste el tiempo y el escrutinio. Y su solidez no depende de la velocidad con que se emitió, sino de la coherencia técnica del proceso que la produjo.

Lo que las reformas aportan y lo que no resuelven

La LMAS es un avance real: instaló por primera vez una lógica de sistema para el universo de autorizaciones que hasta entonces operaba como un conjunto de ventanillas independientes. El Proyecto de Ley (PdL) de Reconstrucción va más lejos: fortalece la rectoría técnica del SEA, limita las medidas cautelares y crea un mecanismo de restitución de gastos cuando una RCA favorable es anulada judicialmente. Varias de estas medidas son técnicamente correctas y políticamente valientes.

Pero ambas iniciativas comparten un mismo límite estructural: modernizan el procedimiento sin modificar la arquitectura de coordinación sustantiva entre los organismos que participan en él. La LMAS aceleró la ventanilla; no resolvió que detrás de ella distintos servicios del Estado siguen aplicando criterios propios, inconsistentes entre sí. El PdL fortalece la rectoría del SEA, pero no crea la obligación de que los organismos lleguen a conclusiones mutuamente coherentes.

El caso más revelador es el mecanismo de restitución de gastos de los artículos 14 al 18 del PdL. Al crearlo, el Estado reconoce implícitamente que el sistema produce RCAs que no resisten la revisión judicial con regularidad suficiente como para justificar una solución legislativa. La respuesta es compensatoria, no preventiva: se indemniza el daño en lugar de construir la arquitectura que lo previene. 

Lo que Chile necesita construir

Hay un elemento ausente de ambas iniciativas que constituye la brecha más relevante entre la reforma que se está haciendo y la certeza jurídica competitiva que Chile necesita: un mecanismo de coordinación interinstitucional vinculante que garantice coherencia de criterios entre los organismos que intervienen simultáneamente sobre un mismo proyecto.

El segundo elemento ausente es un sistema de métricas que mida lo que realmente importa. Hoy el sistema mide plazos de tramitación y número de proyectos aprobados. Esos son indicadores de proceso, no de resultado. Los indicadores relevantes para la certeza jurídica competitiva son distintos: la tasa de judicialización posterior a la aprobación de proyectos, la tasa de reversión judicial de resoluciones favorables, y la consistencia de criterios entre distintos servicios evaluando proyectos técnicamente equivalentes. Sin esos datos, las reformas producen velocidad sin saber si producen certeza. Y el mecanismo de restitución de gastos del PdL se activará sin que el sistema tenga forma de saber si las reformas redujeron o aumentaron la probabilidad de que eso ocurra.

Lo que falta es pasar de una lógica de reforma procedimental a una lógica de reforma institucional. La primera modifica los procesos, los plazos y los mecanismos de impugnación. La segunda modifica la arquitectura de coordinación entre organismos, los estándares técnicos de la decisión administrativa y los sistemas de medición que permiten saber si el sistema mejoró. Chile lleva décadas aplicando el primer tipo de reforma. Los resultados son insuficientes precisamente porque el problema de fondo es del segundo tipo.

El estándar que las próximas decisiones deben instalar

Las reformas en curso son un punto de partida necesario y el diagnóstico que las motiva es correcto. Pero la certeza jurídica competitiva exige algo más: que el sistema sea capaz de producir decisiones que resistan el tiempo, la revisión técnica y el escrutinio judicial. Que un proyecto que obtiene una autorización pueda ejecutarse sin que la incertidumbre cambie de fase —del permiso a la cautelar, de la cautelar al fondo, del fondo a la restitución de gastos.

Chile no necesita un sistema regulatorio más laxo. Necesita un sistema que produzca decisiones más sólidas. Esa distinción es la que separa la velocidad regulatoria de la certeza jurídica competitiva. La primera es una condición necesaria que las reformas en curso están comenzando a construir. La segunda es la condición suficiente que todavía está pendiente, y que ninguna reducción de plazos ni ningún mecanismo de compensación puede sustituir.

Estas son las decisiones que transforman una agenda de modernización regulatoria en una política de certeza jurídica competitiva. Y ese es el estándar que Chile necesita instalar como política de Estado.

Patricio Cartagena D.

Presidente de CAMMIN