El derecho de la víctima a perseguir el delito

En reciente sentencia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca del derecho de la víctima para ejercer la acción penal, declarando inaplicables por inconstitucionales los preceptos contenidos en los artículos 248 letra c), y 259 inciso final, ambos del Código Procesal Penal. El primero se refiere a la facultad del fiscal del Ministerio Público, para no perseverar en el procedimiento por no haberse reunido durante la investigación antecedentes suficientes para fundar una acusación. Y el segundo, a la exigencia de que la acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.

Este fallo viene a confirmar una tendencia, no unánime, generada a partir de octubre del año 2019, con un precedente en el año 2016, y que se ha mantenido en tales condiciones hasta la fecha.

La postura de la mayoría, considera que la aplicación de estas normas, impide a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo ante un órgano jurisdiccional. Funda su resolución, dejando asentado que no existe diferencia entre el derecho que la Constitución otorga a la víctima y al Ministerio Público para ejercer la acción penal, y que frente a esa igualdad, no es posible que una decisión de mérito del fiscal, carente de control judicial, perjudique o haga cesar la pretensión punitiva de la víctima o de la sociedad.

Paralelamente resalta la obligación del legislador, de generar las condiciones para que la víctima pueda llevar adelante la persecución penal, con independencia de la decisión unilateral del Ministerio Público.

Por su parte, la disidencia señala que el conflicto constitucional no guarda relación con la mayor o menor facultad que el sistema procesal penal le otorga a la víctima, ya que ésta puede ejercer igualmente la acción penal, toda vez que el sistema la dota de diversos instrumentos para ello.

Sostiene que, para que el Ministerio Público pueda ejercer la facultad de no perseverar en la investigación, es necesario que se cumpla una serie de elementos reglados de la potestad que se le otorga, sin perjuicio de que en ellos existan elementos discrecionales.

En cuanto a la exigencia de formalización previa para acusar, alude, entre otras, a que la solución se encuentra en el artículo 186 del Código Procesal Penal, calificándolo como un mecanismo que el legislador ha otorgado al juez, en miras a impedir que la aplicación de las normas relativas a la formalización de la investigación, otorgue al Ministerio Público un monopolio arbitrario del avance del proceso penal, que afecte el derecho entregado a la víctima por el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

No cabe duda alguna, que la Constitución ha consagrado el derecho a la acción penal de las víctimas de un ilícito, en paralelo con las atribuciones con que ha dotado al Ministerio Público, sin que una u otra, puedan constituirse en un obstáculo para el ejercicio de las mismas.

El Ministerio Público representa el interés de la sociedad en la persecución del delito, mientras que a la víctima la mueve un interés privado, coincidente a su vez con un interés público, de tal suerte que situados ambos derechos en la misma perspectiva, no es posible que colisionen con normas legales que deben ajustarse a las orientaciones de la carta fundamental.

Eso es lo que ocurre con las normas cuestionadas, ya que generan una tensión normativa entre las atribuciones del Ministerio Público y el derecho de la víctima, cuando frente a un caso particular existen posiciones contrapuestas o disímiles.

La facultad de no perseverar en el procedimiento y aquella conferida para formalizar investigación, son decisiones de mérito, sustentadas en evaluaciones subjetivas del fiscal, lo que es coherente con la postura estratégica que el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal asignó al Ministerio Público. Por lo tanto, aisladamente, son normas legítimas y ajustadas a los lineamientos constitucionales.

Sin embargo y pese a su legitimidad, en caso de desacuerdo con el órgano persecutor, se han transformado en un escollo insalvable para el ejercicio del derecho que la Constitución otorga a la víctima, porque insertas en la estructura normativa vigente, cercenan su derecho a la tutela judicial efectiva.

En diversos fallos se ha planteado, que la solución de este conflicto se encuentra en la facultad que el artículo 186 del Código Procesal Penal otorga al juez de garantía, a través de la cual podría obligar al fiscal a formalizar, lo que abriría paso al querellante hacia un forzamiento de la acusación. Lo mismo se ha propuesto en proyectos de ley que no han avanzado.

Aquella jurisprudencia no considera todos los aspectos involucrados, y en consecuencia no otorga una solución que armonice y mantenga vigentes los preceptos constitucionales relacionados con la materia.

La formalización de la investigación y la oportunidad de la misma, tiene una clara connotación estratégica, a su vez que también valórica y ética.

Como tal, dicho acto está dotado de un componente subjetivo que no puede ser subrogado ni inducido por el juez, ni aún bajo el pretexto de cautelar los derechos del querellante, máxime si dicho acto importa un gravamen para el imputado, que en caso de arbitrariedad lleva aparejada la responsabilidad de quien lo ejecuta.

Aun cuando se estime que el juez de garantía puede controlar cualquier abuso de la facultad privativa del fiscal para formalizar, obligarlo a formalizar investigación está muy lejos de ser una solución adecuada.

Una formalización fiscal forzada en esas condiciones, perdería su naturaleza, y quedaríamos frente a una formalización judicial, lo que se contrapone con el rol que el proceso penal ha asignado a los jueces, junto con generar diversos efectos prácticos.

Por ejemplo, en caso de que el fiscal obligado a formalizar, lo hiciere por hechos que no satisfacen al querellante; ¿podría el juez de garantía determinar el contenido de la formalización?

O bien, en el contexto de una formalización forzada que fuere calificada como arbitraria, claramente el fiscal no es responsable. Entonces, ¿quién lo sería?; ¿el querellante que precipitó la formalización o el juez que la ordenó?

Por último cabe preguntarse, ¿quedaría habilitado el juez que dispuso la formalización, para resolver las solicitudes que devienen de ésta, especialmente las medidas cautelares que se requieran?

Si la Constitución reconoce el derecho de la víctima a ejercer la acción penal, la ley debe proveer los mecanismos adecuados para que ello se concrete. Existe un vacío que el legislador debe llenar, de tal manera que los principios del sistema mantengan su vigencia, resguardando las atribuciones del Ministerio Público, con normas que las hagan compatibles con el derecho de las víctimas.

La función pública está orientada por principios que muchas veces difieren de los intereses privados, que por muy legítimos que sean, carecen de la objetividad inherente al ejercicio de la autoridad. Por lo tanto el Poder Legislativo debe ser certero en su decisión, permitiendo a las víctimas ejercer sus derechos responsablemente, asumiendo las consecuencias de una estrategia equivocada, de una formalización arbitraria, o de una acusación temeraria, tal como lo haría el fiscal en su caso.

Sin lugar a dudas, se debe desvincular de la formalización provocada al fiscal que difiere de esa posición, ya que de ese modo se mantiene el paradigma que la Constitución y la ley entregan al Ministerio Público.

En el mismo sentido, se debe respetar la naturaleza de la función judicial, evitando inmiscuir al juez en decisiones inherentes a los intervinientes, a tal punto, que importe una subrogación de éstos, ya que sólo así podrá mantener la imparcialidad que le es exigible, en su rol cautelar de articulador de los intereses de las partes.

Patricio H. Pérez Rojas 

Fiscal del Ministerio Público