Fallo judicial de NGA a favor del SII

La semana pasada conocimos el fallo del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de Ñuble y Región del Biobío donde da la razón al Servicio de Impuesto Internos (SII) quien consideró elusiva con abuso de las formas jurídicas la operación que realizó una empresa chilena, siendo la primera sentencia que aplica la Norma General Antielusiva (NGA) contenida en el Código Tributario.

El hecho controvertido trata lo dispuesto en el número 1 del artículo 59 de la Ley sobre Impuestos a la Renta (LIR), que grava con una tasa del 4% los intereses remesados al extranjero por préstamos otorgado por instituciones financieras extranjeras o internacionales que cumplan ciertos requisitos. Si no los cumple, se aplica la tasa general del Impuesto Adicional que es 35%.

Podemos apreciar que la diferencia entre 4% y 35% es muy tentador para cometer elusión.

La situación ventilada en los tribunales consistía en que una empresa extranjera constituyó en Chile una empresa forestal con un capital bajo. Casi al mismo tiempo, constituyó en el extranjero una empresa financiera que otorgó un importante préstamo a la empresa chilena, pero antes de recibir los fondos, la empresa chilena realizó un aumento de capital cuya relación entre deuda y patrimonio, permitía evitar las normas de sobre endeudamiento que establece el artículo 41 F de la LIR, evitando un factor de riesgo que podía entorpecer la aplicación de la tributación menor de los intereses.

Como se puede apreciar, son una seguidilla de operaciones cuya secuencia permite colegir la configuración artificial de los requisitos que establece la ley para aplicar una tributación más favorable que otra que se aplicaría de no configurar tales operaciones.

Sin embargo, la estrategia tenía el problema relativo a la naturaleza de la institución financiera extranjera, la cual, como señalé, fue constituida para materializar el financiamiento programado. Para estos efectos, se debía respetar los requisitos que la ley señala, es decir, estar domiciliada en el extranjero, tener por objeto principal el otorgamiento de créditos, financiamiento u otras operaciones con los mismos fines, sus ingresos deben provenir mayoritariamente de su giro principal, además de cumplir con los parámetros de patrimonio que exige la Ley General de Bancos. Todos estos requisitos quedan garantizados si la empresa extranjera se inscribe en un registro voluntario de instituciones financieras que el mismo artículo 59 ordena que exista y que debe administrar el organismo fiscalizador. Este registro tiene el mérito de permitir “verificar el cumplimiento de estos requisitos”. En otras palabras, el SII da fe de que la institución es idónea para impetrar la tasa del 4%.

Sin embargo, el SII alegó que el hecho de estar inscrito en tal registro no eximía de la sospecha de elusión, pues “no basta con mirar sólo (sic) los antecedentes generales de la inscripción en el registro voluntario ya mencionado, sino que, en el marco de la aplicación de la NGA, se debe observar la operación en su conjunto, tomando en consideración la estructura macro de las operaciones ya aludidas”, según expresamente señala el texto del fallo.

Lo curioso del caso, es que el SII había conocido de la institución financiera y la había validado como tal. Por otro lado, el legislador da al registro voluntario un carácter de prueba del cumplimiento de requisitos. Todo eso queda por el suelo y el organismo fiscalizador puede impugnar su propio actuar en la operación para determinar una conducta elusiva.

Esto permite concluir que las facultades fiscalizadoras del SII, según la actual redacción de la NGA, están potenciadas a tal punto que incluso sus mismas acciones no representan validez de las acciones de los contribuyentes cuando resultan sospechosas ante los ojos de los fiscalizadores.

Este fallo, por ser el primero, ofrece muchos elementos de análisis que nos permitirán evaluar la eficiencia de los procedimientos administrativos, como también aporta a la discusión de si resulta eficiente que la determinación de la elusión esté en base administrativa o judicial. En este caso, estando en el ámbito judicial, ha resultado muy provechoso para el Servicio, incluso habiendo cuestionado la validez de los registros que la misma ley lo ha mandatado a llevar.

Prof. Germán R. Pinto Perry

Centro de Investigación y Estudios Tributarios NRC

Director Programas de Especialización Tributaria

Universidad de Santiago