​Directorio Cencosud revierte decisión

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Rafael Gomez P


El Senador RN Francisco Javier Chahuan C. a raíz del caso Cencosud escribió en su cuenta de Twitter que “lo mínimo era retractarse y no usar la ley, esperamos ahora cero despidos, porque si fueron capaces de repartir millonarias utilidades, perfectamente pueden asumir la mantención de sus trabajadores”.  No era comprensible acogerse a la Ley de Protección del empleo y a su vez, repartir por sobre el 80% de las utilidades obtenidas durante el año 2019 superando el mínimo legal del 30%. Que habrá pensado el ex ministro de Hacienda Felipe Larraín Bascuñan que hace pocos días asumió como nuevo director del grupo Cencosud. Ojala le haya dado un buen consejo al gran empresario Horst Paulmann. Esta noticia le cayó como balde de agua fría al gobierno que reaccionó de inmediato y en pocos días Cencosud revirtió la decisión de suspender a muchos de sus 7.731 trabajadores pero tuvo que mantener el reparto millonario a sus accionistas. A cuyo respecto, cabe destacar algunas normas legales que establecen el estándar de cómo ha de actuar los directores de las sociedades anónimas.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 18.046 el directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente, para lo cual este investido de todas las facultades de administración y disposición que no sean privativas de las juntas de accionistas. De ahí que el directorio es un órgano que adopta decisiones en función del interés de la sociedad gozando de autonomía y discrecionalidad en cuyo estándar deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios (art. 41), de ahí que, la conducta esperable es aquella según sus calificaciones intelectuales y profesionales que se pueden esperar en abstracto de quien tiene la obligación de llevar la dirección de una sociedad anónima. No basta con probar la conducta ilícita, sino que ha de acreditarse el daño y la relación de causalidad como presupuestos esenciales de la responsabilidad civil (Corte Suprema, sentencia 28 de agosto 2013, causa rol 599-2012. Esto, pues, para ponderar la conducción de un director en el mundo de los negocios sociales, es importante considerar tres aspectos esenciales: i) Que haya actuado razonablemente; ii) Que haya obtenido suficiente información para tomar una decisión y iii) Que no exista en juego un conflicto de interés. En consecuencia, la responsabilidad de los directores es especial, pues solo es aplicable a los directores, sin perjuicio que deben cumplirse los requisitos generales de la responsabilidad civil.

Para comprender aun más la responsabilidad de los directores, es preciso distinguir los tipos de deberes de los directores, entre los cuales, se destacan: i) Deberes de cuidado, que se relaciona con la prudencial en la forma de administración del capital social y que exige que la selección de medios sea consecuente de un deber informado; ii) Deber de lealtad, relacionado con la probidad cuya finalidad ha de gobernar la toma de decisiones de la compañía al punto que la selección de la contraparte en un contrato u otro acto jurídico sea consecuencia de una decisión imparcial y el iii) Deber de rendición de cuentas, que fluye de la relación fiduciaria de los directores de entregar la información acerca de su gestión para que los accionistas estén debidamente informados de la situación, legal, económica y financiera de la sociedad.

El art. 50 bis de la ley 18.046 contempla la figura del director independiente, que se caracteriza porque sus decisiones se basan en el mérito de lo que estima adecuado para la empresa y no en la influencia o control que sobre ese director ejerza alguna persona interesada en el asunto de que se trate. Es decir, se encarga de controlar la gestión de los otros directores, particularmente en decisiones importantes como aprobación de contratos en que pueda existir un conflicto de interés.

Si un director quiere salvar su posible responsabilidad según el art. 48 inciso 4° de la ley 18.046 debe dejar expresa constancia de su oposición en acta. Es decir, no basta con votar en contra, pues la culpa probada opera por acción u omisión y en caso que se abstenga se justifica su responsabilidad puesto que en rigor no habría falta de oposición frente al acuerdo lesivo que da origen a la responsabilidad civil y además, la abstención impide que la junta de accionistas tome conocimiento de ella, ya que existiendo oposición fundada, ésta debe darse a conocer en la próxima junta de accionistas.

La culpa infraccional en la Ley 18.046 se encuentra descrita en base a un sistema de presunciones de culpabilidad para ciertas y determinadas materias, como son cuando se reparten dividendos habiendo pérdidas acumuladas y la culpa derivada de irregularidades contables. A su vez, la culpa por infracción al deber de lealtad, se basa en que no pueden los directores usar su cargo para obtener beneficios para sí o de personas relacionadas en perjuicio de la sociedad, conforme lo establecen los art. 39 inciso 3°, 42 números 5°, 6° y 7° de la Ley citada, en cuyo interés reside la máxima de evitar una desviación de fines, que se produce cuando existen conflictos de intereses por operaciones con partes relacionadas, a menos que se realicen a precios, términos y condiciones de mercado, como lo establece el art. 147 de la citada ley.

Las oportunidades de negocios en razón de la información que disponen los directores en razón de su cargo, ha de ser utilizada con prudencia y reserva, para no afectar el interés social y no vulnerar la fe pública, pues ha de cautelarse la igualdad de los inversores a concurrir con la misma oportunidad en los negocios sociales y si la sociedad decide no ejecutar un negocio no significa que se pierda la oportunidad porque nada impide que un director lo pueda realizar siempre y cuando exista cumplimiento al deber de lealtad con la sociedad de la cual ejercer el cargo de director.

A su vez, el directorio como órgano superior de la administración de la sociedad le debe rendir cuenta de su gestión en las respectivas juntas ordinarias de accionistas, debiendo siempre entregar información esencial que sea veraz, suficiente y en especial oportuna, precisamente porque recordemos el denominado Caso Chispas, en que se discutió si podía llegar a considerarse oportuna una información esencial que fue entregada a la Ex Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) un día viernes 1° de agosto, siendo el primer día hábil el lunes siguiente. De ahí que la fecha de entrega de la información fue motivo para cuestionar si causaba o no perjuicio al mercado y en especial a los accionistas minoritarios, lo que llevo a hacer creer que el público e inversionistas no tuvieron la misma oportunidad de invertir. Fue así que la sentencia de la Corte Suprema en autos rol 3904-1999 de fecha 05 de julio del año 2000 interpreto la norma, al decir que: “la norma busca que la autoridad, el mercado y los inversionistas tengan conocimiento de la información calificada de esencial al momento de realizar sus operaciones respectivas, la que podría realizarse sino a partir del día lunes siguiente al viernes que es el del anuncio”. Es decir, el máximo tribunal estimó que la información es oportuna siempre que sus destinatarios la puedan tomar una decisión operacional en el mundo de los negocios, criterio que resulta aplicable a los todos los accionistas que son destinatarios de la información de una sociedad anónima. Criterio que se ha reiterado en otra sentencia de la CS de fecha 27 de octubre 2011 en autos rol 8232-2009.-


Rafael Gómez Pinto

Abogado, Ex Profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile

Miembro de la Comisión de Reforma al Código de Comercio 

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