La grabación no autorizada y el espejo de la Fiscalía
La próxima formalización de la abogada Leonarda Villalobos por prevaricación es uno de esos casos en que el derecho penal se mira al espejo y no le gusta del todo lo puede ver.
La abogada en cuestión sería formalizada presumiblemente por el delito de prevaricación, del artículo 231 del Código Penal, el que en términos generales se configura cuando un abogado perjudica de forma maliciosa los intereses de su cliente o revela sus secretos profesionales.
La Fiscalía la imputará por ese delito a raíz de la grabación no autorizada de una conversación que después se hizo pública y que destapó el caso FACTOP, siendo fijada la audiencia de formalización para el 14 de diciembre próximo. La causa nace de las acciones penales deducidas por don Daniel Sauer y el abogado Luis Hermosilla, que apuntan a que Villalobos grabó y difundió el audio de una reunión de carácter privada, existiendo una evidente demora por parte del ente persecutor en judicializar esta contingencia, considerando la fecha de ocurrencia de los hechos investigados.
Sin embargo se puede avizorar un problema de oportunidad y pertinencia, ya que, la causa principal del caso AUDIO-FACTOP avanza hacia un inminente juicio oral y en la audiencia de preparación de juicio oral ya fijada, con seguridad deberá pasar el filtro de la blancura esta grabación no autorizada, siendo objeto de debate su licitud. Luego la pregunta pertinente que podrían formular las defensas de los acusados es: ¿puede el Ministerio Público sostener su acusación con un medio de prueba cuya obtención fue generada con infracción de garantías fundamentales o lo que es más grave, mediante la comisión de un delito y en paralelo en otra carpeta de investigación, el mismo ente persecutor considerar dicha conducta merecedora de un reproche penal?. La objeción de coherencia es el argumento que las defensas seguramente intentarán instalar en el juzgador.
Por otra parte se puede vislumbrar que la Fiscalía defenderá este medio de prueba recurriendo al principio de la objeción a la objeción, es decir, ni la imputación ni mucho menos una eventual condena de la abogada Villalobos pueden significar necesariamente, la exclusión de este medio de prueba, ya que, si bien es cierto el artículo 276 del Código Procesal Penal permite excluir prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, dicha decisión la adopta el juez de garantía con sus propios criterios analizando por ejemplo qué garantía se afectó, quién actuó, con qué finalidad y cuál fue el efecto sobre la investigación. Además, la regla de exclusión de prueba tiene su génesis en la voluntad del legislador para controlar las conductas desplegadas por agentes del Estado en el desarrollo de una investigación criminal y en el caso concreto, la grabación no fue creada por el Ministerio Público o sus agentes auxiliares.
Más allá de las discusiones plausibles en cuanto a la configuración o no del tipo penal de prevaricación de una abogada o eventual delito de grabación no autorizada de una conversación privada en un recinto particular o lugar que no sea de libre acceso público, del artículo 161 letra a del Código Penal, lo objetivo es que, dicha grabación fue realizada por un particular, partícipe en la conversación y no por un tercero ajeno a la reunión, lo cual podría significar una valoración favorable en el debate de su legalidad, al no tratarse de una intromisión propiamente tal. Aunque el efecto jurídico directo sea discutible, el efecto argumentativo es real, toda vez que, las defensas tendrán un hecho nuevo para invocar y el tribunal deberá pronunciarse, con fundamentos, sobre por qué el reproche penal a quien grabó no contamina la prueba. Ese razonamiento tendrá que resistir el escrutinio de los tribunales superiores de justicia y eventualmente de un Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal.
A su turno, las querellas deducidas en contra de la abogada Villalobos, quien por lo demás goza de presunción de inocencia, sostienen que la reunión verificada en un lugar cerrado estaba amparada por el secreto profesional, con dos abogados del señor Sauer presentes, por lo que dicho carácter reservado es lo que vuelve delicada y controvertible esta materia.
Lo más probable es que el audio siga en pie y que la discusión sobre su legalidad se resuelva sin que la prevaricación pese como argumento decisivo. Aun así, el Ministerio Público deberá ingresar a una audiencia de preparación de juicio oral, con un flanco expuesto, es decir, haber perseguido tan tarde a quien grabó una reunión, y haber utilizado antes el material grabado. Que eso sea una incoherencia o solo dos decisiones sobre problemas distintos es lo que, en definitiva, tendrá que explicar el persecutor en sede judicial.
Independiente de lo que se resuelva por nuestros tribunales, lo grave de esta situación es que sólo por el azar, en una suerte de hallazgo casual y en el contexto de una grabación a puertas cerradas, todos los chilenos pudimos constatar el deterioro de nuestras instituciones públicas, así como la ineficacia de nuestro sistema, para detectar y controlar de manera oportuna, conductas desafortunadas e intolerables por parte de quienes la sociedad exige un comportamiento ejemplar.
Pablo Larredonda Alcayaga
Abogado penalista
Molina Matta & Asociados
