Incertezas en la norma general anti-elusiva.
Hace algunos días atrás, la Subsecretaria de Hacienda dió una entrevista que se publicó en el DF en donde señaló que no era conveniente hacer modificaciones en la ley general anti-elusiva (NGA) toda vez que esto generaría incertezas.
Al respecto, llama la atención la liviandad con la que la subsecretaria trata un término de moda que parece no entender. La certeza de los contribuyentes, inversionistas, instituciones y agentes económicos en general depende de que estos puedan conocer con precisión los efectos y consecuencias de sus actos. Es evidente el hecho de que cambiar las reglas del juego puede afectar dicha certeza, sobre todo cuando los efectos de los actos del agente se esperan dar en el largo plazo como en el caso de muchas inversiones. El problema en este caso es que la norma misma es la que dispone de ambigüedades que hacen que el agente no pueda anticipar los efectos de los actos que materialmente realiza, aun cuando de verdad este motivado por el ánimo de evadir impuestos.
En efecto, la NGA mantiene hoy dos fórmulas principales. El abuso y la simulación. En simple, la primera requiere fundamentalmente evitar el hecho gravado (entre otras hipótesis) en ausencia de otros efectos jurídicos o económicos relevantes. En este caso, el énfasis de la prueba no apunta a qué es lo que se hace (el hecho gravado), sino más bien la circunstancia de haberlo hecho en ausencia de efectos jurídicos o económicos relevantes. Por su parte, la simulación apunta a la realización de un hecho gravado disimulado bajo formas no idóneas. En este caso, el énfasis de la prueba está en lo hecho sustantivamente (los elementos del hecho gravado) y no en las demás circunstancias que rodean económicamente la operación.
Los primeros fallos en relación con la primera acepción, el abuso, han dado cuenta del error profundo de su concepción. Si bien la carga de la prueba recae por ley en el SII (presunción de buena fe del contribuyente), la prueba de ausencia de efectos jurídicos o económicos relevantes es negativa, lo que quiere decir que recae en lo que no es, con los problemas que eso naturalmente tiene. En otras palabras, ¿cómo pruebo algo que no es o que no ocurrió? En la práctica, los fallos han contenido simples enunciaciones de circunstancias beneficiosas desde un punto de vista formal para el contribuyente, sin que sean suficientes para la acreditación a ciencia cierta de la ausencia de efectos jurídicos o económicos relevantes.
Es esta la ambigüedad que la subsecretaria hoy desconoce y que genera incertezas. Desconoce la crítica ampliamente difundida entre especialistas de que la norma hoy atenta contra el principio mismo de tipicidad o legalidad de los impuestos. Desconoce el hecho de que la norma lo que hace en la práctica es agregar circunstancias no descritas en la ley como requisitos del hecho gravado, trampeando de pasada el principio referido.
No se trata de borrar simplemente la norma. Una NGA basada exclusivamente en la hipótesis de simulación deja vigente el mecanismo de fiscalización para el SII, al mismo tiempo que se tiene la certeza de que este deberá probar positivamente los elementos que configuran el hecho gravado sustantivo. Si se disimuló una compraventa, entonces se deberán acreditar desde el punto de vista civil los hechos propios de su acto jurídico, esto es, que hay un precio, una cosa a transar, que hay una intención de incurrir en una transacción onerosa de este tipo. El contribuyente, por su parte, tendrá el disuasor para utilizar los instrumentos idóneos que el ordenamiento jurídico dispone para sus objetivos económicos, y no los que artificiosamente disimulan el mismo para eludir el impuesto. En otras palabras, este esquema aclara el desafío en términos de prueba para el SII, y por el lado del contribuyente, desenmascara verdaderamente la reprochabilidad de quien, usando formas no idóneas, realiza sustantivamente el hecho gravado determinado por ley.
Es de esperar que nuestras próximas autoridades sean capaces de reconocer esta situación y someter a una deliberación seria en el Congreso una norma que no sea un simple acuerdo de posiciones contrapuestas que dejan al contribuyente en la incerteza más absoluta.
José Manuel Barros
Socio Barros | GLP
