¿Ilicitud de la grabación al abogado Luis Hermosilla como medio de prueba?

Han surgido varias opiniones respecto de la ilicitud o, por el contrario de la validez, como medio de prueba, de la grabación de la reunión sostenida en las oficinas del abogado Luis Hermosilla, estando presentes su cliente Daniel Sour, querellado por estafa en el caso Factotal, y la mandataria del pago de coimas Leonarda Villalobos.

 Esta pregunta resulta estrictamente necesaria ya que los graves hechos que surgen del audio, cómo es la existencia de una serie de delitos de cohecho ya perpetrados, requieren ser acreditados en juicio. Digamos, en primer lugar, que esta circunstancia, si la grabación es lícita o no como medio de prueba, no resulta del todo relevante ya que se requiere de otros medios de prueba. En términos aún más simples, la grabación, aunque fuera válida, no bastaría como medio de prueba, ya que resta por investigar quiénes son los funcionarios públicos del SII, de la CMF y de la Fiscalía Nacional Económica, que recibieron los pagos, los montos de estos, las circunstancias, el favor concedido, el beneficiario del mismo, etc., es decir todas las circunstancias que rodean el delito.

En seguida, digamos que, aun así, el problema resulta extraordinariamente interesante desde un punto de vista profesional y académico.

De acuerdo al artículo 161 A Código Penal se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. La misma pena se aplicará a quien las difunda.

   La disposición señalada, que resulta necesario conocer para analizar este debate, omite algunas cuestiones que en la doctrina y jurisprudencia extranjera han sido objeto de precisa delimitación, a diferencia de Chile, donde esta última todavía está en desarrollo. La doctrina extranjera es clarísima, particularmente en Estados Unidos, donde debe seguir legislación explícita de carácter estatal. Por una parte, se exige el consentimiento de ambas partes para realizar la grabación, es decir, el “two party consent, ley que se encuentra vigente en California y numerosos otros estados. En ese mismo país se considera que, para la validez de una grabación de este tipo, basta el consentimiento de una de las partes que participa de la grabación; esta es la llamada regulación del “one party consent”, que rige en Nueva York y otros estados.  Se debe mencionar que por la forma en que está tipificado el delito en Chile, dicha circunstancia no está prevista, es decir, si quien realiza la grabación forma parte de la misma o no para que ésta tenga validez. Ha sido la jurisprudencia la que se ha referido a este punto, dándole distintas interpretaciones, las que generalmente, concluyen la validez de las grabaciones si interviene el consentimiento de una de la sola de las partes que participa en la grabación.

  Sin embargo, ese análisis no es suficiente. Se debe recurrir al elemento más preponderante del tipo penal, que es la naturaleza de carácter privado de la conversación, imagen, etc.

La privacidad es el ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha determinado que: "El concepto de vida privada alcanza a la integridad física y moral de una persona, y en consecuencia incluye su vida sexual."

Nosotros creemos que cuando en una conversación se está vulnerando un derecho de carácter fundamental, como lo sería al interior de una empresa, el acoso sexual o de cualquier tipo, la discriminación racial, sexual o de la naturaleza que sea, la cual se efectué a través de una conversación entre dos o más personas, no puede ser considerada como privada, ya que de otro modo se legitimaría dicha vulneración de derechos fundamentales. En esta hipótesis, no se pasa a llevar, en caso alguno, la integridad física y moral del autor de dichos actos.

Aclarada esta cuestión, cabe hacerse las siguientes interrogantes ¿La conversación entre las tres personas señaladas tenía el carácter de privado? Específicamente, ¿Si un abogado le está proponiendo su cliente que pague cohechos a funcionarios públicos como única forma de solucionar su problema legal, tiene esa conversación el carácter de privado? Más aún si analizamos que la reunión queda protegida, desde luego por el secreto profesional que favorece al abogado involucrado, por más grave que sean los hechos que surgen de la misma. En principio, se podría pensar que esta reunión tiene el carácter de privado, atendido el ámbito de misma: entre un cliente, su abogado y la mandataria contratada por estos dos para el pago de los sobornos. Sin embargo, el concertarse para cometer delitos, organizar los mismos, incluso los montos que se debía pagar mensualmente, -que se consideraban por uno de los intervinientes, como de “mercado”- no puede ser considerada jamás una conversación de carácter privado.

Francisco José Pinochet Cantwell

Doctor en Derecho

LL.M California Western School of Law

Profesor de Derecho Procesal Civil

Universidad Católica de Chile