La mutilación al recurso de protección en el proyecto de Nueva Constitución

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Francisco Pinochet

El recurso de protección -en adelante RP- ha sido el instrumento jurídico más valioso de los últimos 40 años en resguardo de los derechos fundamentales de las personas. Ha sido con ocasión del mismo, donde la Corte Suprema durante décadas, se ha distinguido por una línea jurisprudencial que ha enriquecido e incrementado la protección de estos derechos, haciendo posible el amparo incluso a algunos que no se encuentran expresamente contemplados en la Constitución o a ciertos ámbitos de tales derechos no cubiertos, o a aquellos que el texto constitucional no había previsto garantizar con esta acción -por temor a que no se pudiera asumir por el Estado los costos que significa dicha protección.

Por ejemplo, son miles de chilenos los que recurren al recurso de protección cada vez que su Isapre le sube el costo mensual del plan previsional. La mayor parte de estos recursos son acogidos.

Por eso sorprende tanto la forma en que está estructurada la “acción de tutela de derechos fundamentales” en el proyecto de nueva constitución, que pretende sustituir en el RP y en la cual, lo único casi acertado es el cambio de nombre, aunque ni siquiera este aporte reviste importancia, ya que siempre se ha sabido que ésta es una acción que tutela derechos fundamentales. Además, se optó por la denominación que recibe en Colombia -acción de tutela- en vez de “acción de amparo” como se la denomina en casi todo el resto de Latinoamérica y España.

La forma en que se reguló esta “acción de tutela”, constituye una mutilación del RP en varios aspectos, pero nos vamos a referir a dos esenciales, los que hacen que esta importante acción constitucional aparezca estructurada de manera muy inconveniente, a tal punto que no parece redactada por juristas -que deben asesorar a los Convencionales- ni aún por estudiantes de segundo año derecho -donde normalmente se estudia esta materia- sino más bien por aquellos que reprobaron el ramo. Así de grande es el daño infligido.

El primer grave defecto, es entregar el conocimiento de esta acción a los juzgados de primera instancia sustituyendo a las cortes de apelaciones del país. Es que una de las particularidades del sistema chileno actual, es que la competencia para conocer del RP la tienen estas cortes. Este rasgo que nos distingue del todo el resto de las naciones que tienen esta acción de tutela, con la sola excepción de aquellas en que su conocimiento está entregado a los tribunales constitucionales.

Esta modalidad de sean las cortes de apelaciones las que conocen del RP, ha permitido entregar su conocimiento a cuerpos colegiados -conoce una sala compuesta por 3 ministros, por regla general- los que cuentan con una alta preparación, ya que todos ministros son jueces que llevan muchos años en el Poder Judicial. Debido a esto tienen, una experiencia superior a los jueces de primera instancia. Como es obvio, cada Corte funciona a nivel regional dando uniformidad a sus decisiones -frente a la que podrían tener los juzgados de primera instancia- debiendo únicamente considerar los fallos de la Corte Suprema. La alta experiencia y conocimientos de sus Ministros, les permite conocer materias de alta complejidad como las que muchas veces se enfrentan en los recursos de protección.

La única razón que se ha dado para quitar esta competencia a las cortes y entregarla a los juzgados de primera instancia, es que ahora queda más a la mano de todos los ciudadanos, los que nos deben viajar desde sus ciudades a interponer un RP a la corte de apelaciones, la que siempre se encuentra en la capital de la Región. Quien da este argumento, ignora aspectos básicos de la tramitación de causas, ya que hoy día cualquier acción o recurso se interpone por Internet en el sitio web del Poder Judicial y, por tanto, desde cualquier lugar del país, por remoto que éste sea, o incluso desde el extranjero.

A lo anterior se añade un tema de especialización, ya que los juzgados civiles conocen demasiadas materias. Experiencias hay en nuestro país en tutela de derechos fundamentales por tribunales de primer grado. Una positiva ha sido la tutela de derechos en el ámbito laboral, pero creemos que se ha conseguido gracias al alto nivel de especialización de los jueces de esta jurisdicción. Otra experiencia -no buena- fue la del “habeas datas”, acción para la “protección de datos personales”, en todo tipo de bases de datos en que nuestra información es incorporada de manera ilegal, vulnerando así derecho a la vida privada, de los que pocos se acuerdan debido a su escasa aplicación práctica y a qué ha sido el RP el que siempre ha dado eficaz resguardo cada vez que son vulnerados estos derechos fundamentales.

Igualmente, grave y dañino para la estructura tradicional del RP es que se le quita su carácter de vía principal, directa, también llamada complementaria o alternativa respecto de otras acciones civiles, administrativas o de cualquier naturaleza que existan en el ordenamiento y se le pretende dar un carácter subsidiario. El actual “sin perjuicio de”, que contempla el artículo 20, hace admisible al RP, sea que existan o no otras acciones legales que hacer valer, pero -y en esto radica la fórmula del éxito del RP- con el único objeto de restablecer el estatus quo quebrantado, de sanar de manera inmediata el derecho vulnerado, dejando a salvo, intocables esas “otras acciones” disponibles, para discutir de manera por vía separada y con la calma y profundidad que requieran, tales acciones, como lo sería una indemnización de perjuicios producto de dicha vulneración.

El proyecto, agrega, que no tendrá carácter subsidiario, en aquellos casos en que, “por su urgencia y gravedad”, pueda provocarle la persona un “daño grave inminente o irreparable”. La técnica de redacción es confusa.

Con lo cual entraremos en debate interminable sobre qué se entiende por “daño grave”, toda vez que para cualquier persona que sufre lesión de sus derechos fundamentales, el daño es grave, pero para un juez podría no serlo -y para otro sí, ya que no se define “daño grave”. Además, existe una gran diferencia entre los vocablos “inminente” e “irreparable”, bastando que cumpla cualquiera de estas dos hipótesis para que proceda la acción, lo que envuelve una contradicción.

Además, por si solo resulta del todo inconveniente la expresión “daño irreparable”, porque todo daño puede ser reparado con dinero, posteriormente. Dos comentarios. Entonces, la acción nunca sería procedente porque siempre puede ser “reparada”. En seguida, no importa si se vulnera un derecho fundamental a una persona, “después se lo pueden pagar”. Se acaban de cerrar la Fundición de Ventanas, de propiedad Codelco, cuando escribimos estas líneas. Se le puede reparar a los habitantes de Quintero, Ventana, Puchuncaví y toda esa zona de sacrificio, ¿por lo que han sufrido?

Volviendo al carácter subsidiario que se le pretende entregar al RP, este es un debate que ya ha generado intensos y prologados debates en otros países acerca de su conveniencia. A favor de que sea subsidiario, se sostiene que lo contrario puede devenir una sobrecarga de tribunales y en “inflación” de acciones de tutela abusiva.

Nada de esto ha pasado en Chile. ¿Para que cambiar sustancialmente aquello que funciona ¿Mayor trabajo para las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema? Sí, pero esto ha convertido a nuestros jueces en protagonistas de la protección de derechos fundamentales. 



Francisco José Pinochet Cantwell

Doctor en Derecho

Profesor de Derecho Procesal Civil

Universidad Católica de Chile