Ley de fraudes: el equilibrio no puede significar desproteger
Los cambios que se discuten a la Ley de Fraudes han generado preocupación entre las asociaciones de consumidores, y creo que tienen buenas razones para estar preocupadas.
El consumidor no siempre tiene la razón. También tiene deberes, como actuar responsablemente. El auto fraude existe y era necesario que la legislación se hiciera cargo de un problema que termina perjudicando al sistema completo.
Pero una cosa es corregir abusos y otra muy distinta es bajar el estándar de protección para todos los consumidores, trasladándoles riesgos que difícilmente pueden prever o controlar.
Eso es precisamente lo que preocupa de algunos de los cambios contenidos en el proyecto conocido como MK4.
Uno de ellos puede parecer técnico, pero tiene consecuencias muy concretas. Actualmente, para atribuir responsabilidad al usuario por una operación que desconoce, debe acreditarse que actuó con dolo o culpa grave. Es decir, que existió una conducta intencional o de una negligencia especialmente seria.
La propuesta busca rebajar ese estándar a culpa leve. En términos simples, permitiría que el banco se libere de responsabilidad acreditando que el consumidor no actuó con el cuidado que razonablemente podía exigírsele.
La diferencia no es menor porque en materia de fraudes financieros, la frontera entre una víctima engañada y un consumidor "descuidado" puede ser extremadamente difícil de establecer.
Los mecanismos de fraude se han sofisticado precisamente para conseguir que las propias personas entreguen información, ingresen claves o autoricen acciones creyendo que están haciendo algo distinto.
Por eso resulta delicado otro cambio que propone el proyecto. Cuando una operación haya sido realizada mediante mecanismos de autenticación reforzada, se presumiría la culpa leve del usuario.
El problema de fondo, es que el autenticar una operación no equivale necesariamente a consentirla.
Un sistema puede comprobar correctamente que se utilizó una clave, un código enviado al teléfono u otro factor de autenticación. Pero eso solo demuestra que determinadas credenciales fueron utilizadas. No que el consumidor comprendió la operación que estaba validando ni que quiso realizarla.
Buena parte de los fraudes actuales funciona de esa manera. El delincuente no necesita vulnerar tecnológicamente el banco si consigue engañar a la persona para que entregue un código o valide una operación bajo una falsa representación de lo que está ocurriendo.
En esos casos, la autenticación puede haber funcionado perfectamente y, sin embargo, seguir existiendo fraude.
La tecnología puede autenticar una credencial; algo muy distinto es acreditar la voluntad de quien está detrás de ella.
A esto se agrega la posibilidad de volver a contratar seguros para cubrir determinados riesgos asociados al fraude. ¿Terminaremos cobrando al consumidor por asegurarse frente a riesgos que hasta ahora formaban parte de las responsabilidades que debía asumir el sistema financiero? ¿Se cree acaso que los seguros van a proteger a los consumidores de estos fraudes? Pues no es así. Pagan primas por seguros que no les cubren.
El debate no debiera plantearse como una elección entre consumidores y bancos. Debe haber un punto de equilibrio, si se quiere elevar el estándar a los consumidores. También se debe elevar para los Bancos, por ejemplo, estableciendo sanciones fuertes para las instituciones que, como ya lo hacen hoy, sin investigar y sin pruebas interponen acciones contra los consumidores acusándolos de actuar con dolo y culpa solo para no tener que devolver lo que corresponde. SÍ, y pasa todos los días. Es cuestión de revisar los libros de ingreso de los Juzgados de Policía Local.
La Ley de Fraudes no puede ser un incentivo al autofraude ni liberar al consumidor de todo deber de cuidado. Sería injusto y, además, terminaría encareciendo el sistema para todos. Pero tampoco puede reducir el estándar general de protección al punto de debilitar los incentivos que tienen bancos y emisores para invertir en mejores mecanismos de prevención y seguridad. Si el proyecto fuera un contrato de adhesión, en esta parte sería una cláusula abusiva porque establece un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.
La pregunta es: ¿quién está en mejores condiciones de prevenir y gestionar el riesgo?
El consumidor puede y debe cuidar sus claves, desconfiar de solicitudes sospechosas y adoptar medidas razonables de seguridad. Pero las instituciones financieras diseñan los sistemas, conocen los patrones de fraude, administran enormes volúmenes de información y cuentan con tecnología capaz de detectar operaciones anómalas.
El desafío, entonces, es encontrar un equilibrio que distribuya las responsabilidades de acuerdo con la capacidad real que tiene cada parte para prevenir el daño.
Ximena Castillo Faura
Abogada experta en derecho del consumidor.
