De la insolvencia transfronteriza
1.- La Ley N° 20.720, sobre Reorganización y Liquidación, recogió su regulación en el capítulo 8° artículos 299 y siguientes, de los dictados de la Ley Modelo, que elaboró la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de la UNCITRAL, sobre Insolvencia Transfronteriza, aprobada con fecha 30 de mayo del año 1997 y que han sido recogidas por Ley 20.720 que entró en vigencia con fecha 06 de octubre del año 2014.
2.- De ahí la importancia que concita la aplicación de estas normas concursales, si se consideran los diversos efectos que produce en el ámbito de los negocios mercantiles la dictación de una sentencia judicial de liquidación, que reúne un concurso de acreedores, cuyas consecuencias surgen desde su sola declaración y no solo alcanzan al deudor y a la masa de acreedores, sino que además, afectan a todos aquéllos que tengan interés en la falencia y más aún, por encima incluso del interés colectivo, compromete un interés de carácter público, porque, a no dudar, la crisis económica de una insolvencia suele repercutir, además, en el orden público económico, que el Estado ha de resguardar, para cautelar el crédito quebrantado y propender a la protección del mercado e incentivar el emprendimiento de nuevos negocios.
3.- Pues bien, la sentencia de liquidación viene en la mayoría de los casos a poner atajo a los desvaríos de ciertos deudores inescrupulosos, que, al borde de la situación agónica de sus negocios; agobiados por el estado anormal que atraviesan; vilipendiado su activo por las ejecuciones individuales y cuyo patrimonio se reduce a un magro pasivo, no tendrán ningún freno para urdir toda clase de arbitrios ruinosos, ni de emprender maniobras aparentes, imaginarias o indirectas, con las más heterogéneas finalidades y de consecuencias nefastas que repercuten en el sistema financiero y el mercado en general.
De ahí que, la credibilidad y confianza ha de resguardarse como postulado esencial, en razón a que ha de cautelarse con más fuerza que nunca la buena fé en el ámbito de los negocios mercantiles y por su parte, la justicia no puede quedar sin imponer una tutela jurídica, para perseguir la responsabilidad de quienes abusan de sus acreedores, como lo vaticinó el Mensaje del Código de Comercio, pues no resulta propio utilizar de esta institución concursal solo para pretender extinguir las deudas, escamoteando el derecho de prenda general de los acreedores.
4.- Es más, la sentencia de liquidación al provocar la apertura del concurso extiende sus efectos no solo en el ámbito interno del territorio de cada Estado, pues pueden transcender sus fronteras a distintas latitudes, cuya vastedad y extensión no solo cuando los activos han sido traspasan los limites internos de cada Estado, lo que se acentúa por el crecimiento e interdependencia del comercio internacional, cuya trazabilidad se persigue a través de la insolvencia transfronteriza, de ahí que este juicio concursal se torna aún más atractivo para la repatriación de fondos que se distraen fuera de Chile.
5.- En efecto, el desenvolvimiento que le ha impuesto la globalización al tráfico de la riqueza, le ha trazado como escenario a la disciplina del Derecho Comercial un ámbito de dimensión que es de índole internacional y del cual se nutre y por ser, naturalmente, una de sus expresiones, como es el Derecho Concursal bajo la figura de la insolvencia transfronteriza que cada vez cobra más fuerza en nuestra legislación.
6.- Pues bien, el marco legal regulatorio de la insolvencia transfronteriza ha venido a contribuir a salvar las dificultades prácticas de general aplicación siguiendo la doctrina de la cortesía internacional, propias del Derecho Anglosajón de la Common Law” y del régimen del exequátur, que rige en los ordenamientos de tradición romanista; de los obstáculos propios que tiene la variedad normativa interna de cada país sobre la ejecución de sentencias extranjeras, así como las llamadas cartas rogatorias, para canalizar las solicitudes de asistencia.
7.- De ahí que es fácil comprender que la mera dependencia del principio de la cortesía internacional o del exequátur, como de todo otro procedimiento o mecanismos de esta índole, no proporcionan el grado de fiabilidad o predecibilidad que cabe esperar de la aplicación de una ley, como es la que rige un juicio concursal, para incorporar el reconocimiento judicial de la figura del liquidador en el marco internacional, precisamente para hacer extensiva la sentencia de liquidación y de paso repatriar fondos para que sean repatriados en Chile.
8.- Por algo se ha recogido la importancia que tiene el esfuerzo de haber consagrado en nuestro régimen jurídico la adopción de la Ley Modelo que ha suplido la falta de cooperación judicial, que se ha flexibilizado en el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia extranjeros y que ha hecho más expedito el acceso a los tribunales, para los denominados representantes extranjeros, con los defecto de legislaciones disimiles y de coordinación entre los tribunales y de quienes gestionan las falencias, procedentes de distintas jurisdicciones que entorpecen, ciertamente, el cumplimiento de los efectos transfronterizos que entraña un proceso de liquidación judicial, cuya finalidad de precisamente cautelar el crédito que trasciende las fronteras territoriales.
9.- Pues bien, si la falencia constituye un infortunio, que sepulta todas las ilusiones en un inútil desconsuelo, como lo resaltó el Tratadista don Georges Ripert, no por ello puede llegarse al extremos, como lo observa, a su vez, don Salvador Satta, al preconizar que “El Derecho sucumba ante el Proceso, ya sea por una deficiente aplicación de la ley o por la vía de la desnaturalización de sus finalidades”, con lo que no ha desvirtuarse y menos abusarse de la esencial misma de la institución de la liquidación, pues se yuxtapone, por encima de una desgracia a otra desventura, pues no resulta propio transformar una adversidad de un mal negocio en una verdadera fatalidad que efectos perniciosos que sacuden el mercado.
Rafael Gómez Balmaceda
Profesor Titular de Derecho Comercial
Universidad de Chile
