Las inversiones extranjeras en la mira

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Jaime GallegosLa integración de la Convención Constituyente y los resultados de las elecciones primarias, ponen sobre la mesa la necesidad de reformular algunos pilares sobre los cuales ha girado el modelo económico en vigor en Chile.

En esta línea, en lo que toca a relaciones económicas internacionales, un asunto que ha sido polémico, dentro de los cuestionamientos que han impedido la aprobación del CPTPP (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership) o TPP11, por parte de la Cámara Alta -no obstante los infructuosos intentos emprendidos por el Gobierno- ha sido la posibilidad de que, como consecuencia de ese acuerdo multilateral, los inversionistas extranjeros de los Estados Parte puedan someter una eventual controversia con el Estado de Chile ante paneles arbitrales, bajo el sistema del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) u otro mecanismos análogo, como se contempla en el Capítulo 9 de ese convenio.

Ahora bien, tal reproche parece desatender que tal prerrogativa conferida a los inversionistas foráneos es ya una realidad, como resultado de la amplia gama de acuerdos bilaterales celebrados por nuestro país desde hace 30 años, y prueba de ello son: el proceso terminado en enero pasado, sobre el reclamo de inversionistas colombianos en el rubro de transportes (Carlos y Francisco Javier Ríos, Caso CIADI No. ARB/17/16) contra autoridades de ese sector; las actuaciones emprendidas por Groupe ADP y Vinci Airports (Nuevo Pudahuel) por diferencias en asuntos relacionados con la concesión del aeropuerto de nuestra capital, y los anuncios análogos formulados por compañías aseguradoras que administran el sistema de rentas vitalicias (Grupo asegurador Ohio, invocando el tratado de libre comercio con Estados Unidos, y Chilena Consolidada, esgrimiendo el acuerdo con Suiza), que han acusado los perjuicios que les ocasionan las disposiciones de la ley nº 21.330, sobre el tercer retiro de fondos previsionales.

El referido mecanismo de solución de controversias inversionista Estado (Investor-State Dispute Settlement, ISDS), opera sobre la base de una serie de derechos para los inversionistas, como el garantizar el trato justo y equitativo, la prohibición de adoptar medidas que signifiquen una expropiación (directa o indirecta) sin la correspondiente y adecuada indemnización, el trato nacional, el trato nación más favorecida y otras prerrogativas, que se han ido construyendo y decantando con el paso de los años.

En una economía abierta como la chilena, en la cual los inversionistas extranjeros, en general, no cuentan con mayores restricciones para desarrollar sus actividades, las transformaciones sustanciales que se formulan en diferentes campos pueden llevar aparejados el que se inicien costosos procesos arbitrales cuyo resultado puede ser bastante incierto.

En este contexto, resulta imperioso que los equipos encargados de formular políticas económicas de los más diversos espectros políticos, conozcan los alcances y características del ISDS, a fin de poder tomar conciencia de los riesgos que se asumen, en virtud de la enorme gama de instrumentos que conceden acceso a foros de este tipo.

Por lo pronto, y como comentario general, es necesario advertir que el mecanismo ISDS viene siendo cuestionado desde diferentes rincones del planeta, ya no solo desde economías en vías de desarrollo, como se daba en años anteriores, en que países como Venezuela, Ecuador y Bolivia denunciaron su participación en el sistema del Convenio de Washington del CIADI, sino que también en economías desarrolladas, como las de los Estados miembros de la Unión Europea (desde donde se postula la creación de una Corte Multilateral de Inversiones) y Canadá, que han restringido o limitado la posibilidad de acceder a esta vía.

Tales reparos, ha llevado que desde la UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) se estén discutiendo algunos aspectos que se hacen necesario enmendar, en materias como transparencia, certeza, predictibilidad, independencia e imparcialidad, entre otros, para así obtener una mayor legitimidad dentro de los diferentes Estados que, en la actualidad, miran con mayor recelo las limitaciones que pueden significar en las potestades soberanas, como son las regulatorias, la impugnación de ciertas medidas por parte de inversionistas foráneos.

Ahora bien, no debe perderse de vista que, no obstante los aludidos cuestionamientos, este sistema, a la fecha, subsiste dentro de una gran mayoría de relaciones económicas internacionales, puesto que medidas de esta naturaleza se miran como incentivos para atraer inversiones, y en efecto, actores relevantes y significativos como Argentina, que tantas veces ha sido enjuiciado a través de estas vías, ha perseverado en el mantenimiento de este mecanismo, sin desahuciar esta posibilidad, como puede apreciarse en el capítulo 8 del tratado de libre comercio, en vigor desde mayo de 2019, entre ese país y Chile,

A su vez, conviene mencionar que el 30 de junio pasado la Corte Constitucional de Ecuador (Dictamen No. 5-21-TI/21), sin perjuicio de una disposición en su Carta Fundamental que, a primera vista, pareciera impedir que ese Estado pueda someterse a arbitrajes internacionales de la naturaleza descrita, dio luz verde para que el gobierno de ese país se reincorpore al sistema del Convenio de Washington del CIADI.

Así las cosas, más que emitir un juicio de valor enfático respecto a las bondades o perjuicios que significa el que Chile persevere en el ISDS, la finalidad de estas letras es llamar la atención de los encargados de elaborar las propuestas en estos aspectos, ya sea en el terreno constitucional o a nivel de candidaturas presidenciales, de analizar con profundidad estos complejos asuntos para, sin mermar las razonables expectativas de transformaciones que deben emprenderse, se ponderen y evalúen las potenciales consecuencias que ciertas acciones pueden acarrear, para, una vez logrado un diagnóstico claro, asumir un rol activo en los foros internacionales y en negociaciones bilaterales, buscando alcanzar los ajustes que mejor se acomoden a los intereses de Chile, procurando conciliar las necesidades de la comunidad con nociones fundamentales de certeza jurídica y respeto por los derechos (legítimamente) adquiridos.


Jaime Gallegos Zúñiga

Doctor en Derecho

Académico Facultad de Derecho, Universidad de Chile